O ICMS e a prestação de serviços

André M. Moreira
A Constituição de 1988 estendeu a abrangência do então ICM aos serviços de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal. Com isso, o regime jurídico do novel ICMS teve que ser adaptado à realidade dessas empresas, que é distinta daquela dos industriais e comerciantes, sujeitos ao ICMS-mercadorias.

Dentre as características do imposto estadual que são comuns a todos os contribuintes reside a não cumulatividade. Esta pressupõe o direito a créditos sobre insumos utilizados na consecução das atividades empresariais, que são abatidos do valor a pagar. Com isso, permite-se ao contribuinte a recuperação do ICMS suportado nas aquisições de bens e serviços utilizados para atingir suas finalidades. O mecanismo visa a assegurar a transferência jurídica do ônus do imposto ao longo de toda a cadeia produtiva, até o consumidor final.

O crédito sobre insumos sempre foi assegurado por nossas Cortes, que desde cedo o vislumbraram como uma espécie de núcleo intangível da não cumulatividade tributária. À época do antigo Imposto de Consumo (IC), o Supremo Tribunal Federal (STF) já sustentava que os bens nominados secundários ou intermediários (é dizer, aqueles consumidos no processo industrial, porém não incorporados fisicamente ao produto final) geravam créditos aproveitáveis do IC (e, posteriormente, do IPI, seu sucessor). Esta lógica foi transplantada para o ICM, ainda nos idos de 1970, por uma série de arestos do Supremo que ergueram as bases da não cumulatividade desse imposto.
Quando da criação do ICMS pela Carta de 1988 - e a consequente inclusão das empresas de telecomunicações e das transportadoras no seu rol de contribuintes - o conceito de insumo até então utilizado (bem consumido no processo industrial) passou a exigir revisão, de modo a abarcar tanto o bem consumido na indústria como aquele utilizado no processo de prestação de serviço, quando essencial a este. Afinal, a não cumulatividade também deve ser observada quando o ICMS é exigido dos prestadores de serviço, inexistindo razão para sujeitá-los a um regime mais gravoso do imposto, o que seria inclusive anti-isonômico.
Por esse motivo, quaisquer restrições a créditos sobre insumos utilizados pelos prestadores de serviço devem ser consideradas ilegítimas, sob pena de se transmutar o ICMS em um imposto cumulativo. De fato, não se reconhecer às empresas de telecomunicação o direito ao crédito sobre a energia elétrica utilizada em sua atividade-fim (os pulsos e ondas eletromagnéticas que transmitem voz e dados na telefonia fixa e móvel são a própria energia trans-formada) ou às transportadoras o crédito sobre pneus e óleos lubrificantes afronta o núcleo mínimo e intangível da não cumulatividade.

Vale aqui lembrar que o Brasil foi o segundo país no mundo (após a França) a adotar a tributação não cumulativa, sendo ainda certo que foi o primeiro a fazê-lo em nível estadual. O vanguardismo brasileiro fez com que nossas Cortes Superiores assentassem, desde cedo, o pilar dessa sistemática de tributação: o direito ao crédito sobre todas as aquisições necessárias ao processo empresarial, que, como visto, foi traduzido à época do ICM na garantia de creditamento dos insumos industriais.

Sendo certo que "ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio", é lídimo concluir-se que prestadores de serviço de comunicação e transporte têm direito ao crédito de ICMS sobre insumos utilizados em suas atividades. Recente decisão do STJ indica que aquela Corte se inclina nesse sentido, ao averbar, em caso no qual era parte uma empresa de transportes, que "a partir da Lei Complementar nº 87/96, os insumos efetivamente aplicados e consumidos na atividade-fim do contribuinte dão ensejo ao creditamento, ainda que não integrem o produto final" (REsp nº 1.175.166/MG, DJ 26.03.2010). O precedente é auspicioso. Afinal, negar-se ao prestador de serviço o crédito sobre insumos é o mesmo que se negar a própria não cumulatividade do ICMS, porquanto somente restaria àquele o crédito sobre bens do ativo imobilizado, diferido em 48 meses, e, mesmo assim, passível de restrição a qualquer momento pelo legislador, consoante entendimento pacificado do Supremo. Outrossim, exigir-se que o insumo integre fisicamente o produto final (arrimando-se em lógica já superada há décadas pela jurisprudência) para legitimar o creditamento é erigir condição impossível aos prestadores de serviço, cujas atividades possuem resultado imaterial - ao qual, por óbvio, nada se agrega.

A não cumulatividade tributária é sinônimo de desenvolvimento, tendo sido testada e aprovada por mais de 130 países em todo o mundo, gerando receitas da ordem de 20 trilhões de dólares anuais. O seu desvirtuamento pode implicar em retrocessos econômicos, que penalizarão a sociedade como um todo. Incumbe ao Judiciário fazer valer a premissa constitucional e evitar que tentativas de incremento da arrecadação estadual resultem na mitigação dessa garantia, que labora, em última análise, em favor de toda coletividade.
André Mendes Moreira é doutor em direito tributário pela USP, autor do livro "A Não-cumulatividade dos Tributos "
Valor Econômico / por Fenacon