OSVALDO AGRIPINO DE CASTRO JUNIOR
No Brasil, infelizmente, a história se repete. Geralmente, em face da omissão do Estado e da mansidão bovina daqueles que a legislação denomina cidadãos. Os exemplos são muitos, em todas as esferas de governo (municipal, estadual e federal), e em todo o território nacional. Não conseguimos aprender com os erros do passado. Por quais motivos?
Do assassinato cruel de uma mãe de quatro filhos, negra e trabalhadora, arrastada por mais de 200 metros pela viatura da PM conduzida por “bandidos de farda” pagos pelo Estado, que deveriam protegê-la, até a omissão sofisticada e injustificada de uma agência reguladora federal que deveria proteger os usuários dos serviços por ela regulados.
A história se repete. A omissão da Antaq e a falta da regulação do THC continuam fazendo um rombo no casco da nau chamada comércio exterior e contribuindo, dessa forma, para o aumento abusivo dos custos da nossa logística e a perda da competitividade dos produtos brasileiros.
A análise de dois processos administrativos que denunciam cartel no transporte marítimo e na atividade portuária, e que tramitaram no CADE há cerca de dez anos, um deles arquivado por falta de interesse da Antaq por mais de três anos, com base na prescrição intercorrente, é relevante para compreender a necessidade urgente de regulação econômica eficaz do setor.
O primeiro processo de n. 08000.024150/1996-27, julgado em 2008, referente ao aumento das tarifas portuárias e à cobrança de taxa denominada Terminal Handling Charge (THC), tendo como representante a Secretaria de Direito Econômico – SDE e, como representadas, Multicargo Agenciamento Marítimos Ltda., Conselho da Autoridade Portuária (CAP) de Santos e Cia. Docas de São Paulo (CODESP), arquivado em 18 de junho de 2008, com fundamento na prescrição intercorrente (nos termos do §1º do art.1º da Lei n. 9.784/99).
A história se repete. O outro processo, julgados antes do anterior (2006), por meio da averiguação preliminar n. 08012.010713/2004-96, decorre de uma representação do Conselho dos Exportadores de Café do Brasil (CECAFÉ) contra representantes de dezoito armadores no Brasil, dentre os quais Zim, Maersk, MSC e CMA-CGM, por supostas condutas anticoncorrenciais que estariam sendo praticadas nas “hipóteses em que o serviço de transporte marítimo de carga é contratado pelo importador domiciliado no exterior” (fl. 7), hipótese na qual, segundo o Representante, os exportadores de café verde não mantêm vínculo jurídico com os Representados.
Em resumo, trata-se de denúncia de cobrança abusiva dos armadores por serviços portuários que não prestam, qual seja: o já conhecido THC. Conforme o parecer da SDE (Fls.4/42):
Segundo o CECAFÉ, as causas para as supostas condutas anticoncorrenciais praticadas pelos Representados seriam de duas ordens: (i) a ausência de regulação que imponha limites às cobranças feitas pelos Representados; e (ii) a atuação dos importadores, que pressionam ao máximo os armadores para que estes reduzam seus preços, os quais cedem, pois estão cientes que poderão repassar tal “prejuízo” para os exportadores;
O CECAFÉ ainda alega que, “após a privatização dos terminais portuários, a primeira representada [Centro Nacional de Navegação Transatlântica - CENTRONAVE], órgão de classe dos armadores, publicou notas em jornais, nas quais comunicava aos exportadores que a partir de determinada data os conhecimentos de embarque somente seriam liberados por suas associadas mediante o pagamento prévio de um valor unilateralmente estabelecido, cobrado a titulo do que denominaram terminal handling charge” (fl. 10), prática essa que, no seu entender, seria anticoncorrencial e se enquadraria no art. 21, I, II e X, da Lei 8.884/942;
No tocante à taxa denominada THC, o CECAFÉ ainda relata, como exemplo, que o Conselho de Exportadores de Bangladesh, Índia, Paquistão e Sri Lanka já se pronunciou no sentido de que “o THC cobrado pelos armadores não tem nada a ver com as atividades operacionais dos terminais, sendo, ao contrário, uma sobretaxa que tem por objetivo possibilitar o aumento das margens de lucro dos armadores” (fl. 14). Relata, ainda, que a cobrança da taxa denominada THC é contestada em vários países.
Acerca das práticas restritivas dos armadores representados (fls. 5-6/42), o parecer assim se manifestou:
Dentre as práticas restritivas verticais, o Representante relata fatos que se enquadrariam no art. 21, XIII e XIV, da Lei 8.884/94. Segundo o CECAFÉ, mesmo o importador pagando o frete aos armadores, estes se recusariam a prestar o serviço de transporte caso os exportadores não aceitem as supostas condições injustificáveis e anticoncorrenciais por eles impostas. No seu entender, “se o serviço dos armadores é contratado no exterior pelo importador, o valor cobrado pelos armadores dos importadores compreende, necessariamente, a totalidade dos custos a serem incorridos na prestação de tal serviço, configurando-se abusivo qualquer repasse desse custo operacional a terceiros, a saber, os exportadores” (fls. 13/14);
Segundo consta da representação, dentre as justificativas para as taxas questionadas pelo Representante, os armadores alegam que a denominada THC seria “o reembolso de despesas feitas por eles, armadores, em benefício dos exportadores, notadamente o pagamento de valores aos terminais portuários, que seriam de responsabilidade dos exportadores” (fl. 16). O CECAFÉ, contudo, aduz que (i) não solicitou que os armadores fizessem pagamentos em seu beneficio, (ii) a legislação comercial determina a entrega do Conhecimento de Embarque, no prazo de 24 horas, sem qualquer condicionante e (iii) caso o custo de movimentação de contêineres nos terminais fosse de responsabilidade do exportador, os Terminais Portuários cobrariam o THC diretamente dos exportadores, e não dos armadores (fl. 24);
A principal conseqüência da suposta conduta anticoncorrencial, no entender do Representante, seria a diminuição da competitividade dos exportadores nacionais, o que, por conseqüência, frustraria os esforços do Governo Federal em desonerar as exportações e reduzir o Custo Brasil. Além disso, entende que as condutas aqui questionadas (cobranças feitas sob os mais variados títulos contra aqueles que não contratam os serviços dos Representados) são anticoncorrenciais, pois não permitem ao tomador do serviço (importador) aferir, com precisão, os preços praticados por cada armador;
O CECAFÉ requer, ao final, a adoção de Medida Preventiva pelos seguintes fundamentos: (i) a cobrança das supostas taxas abusivas por parte dos Representados causa danos irreparáveis ao mercado, na medida em que reduz a competitividade do exportador brasileiro, tal como acima relatado; (ii) uma ordem de cessação da prática apenas ao final do processo tornaria ineficaz seu resultado, pois “até lá os armadores continuarão praticando todo o tipo de burla à legislação concorrencial e, por se tratar de empresas com sede no exterior, não será tarefa fácil condenar-lhes a restituir os valores ilegalmente exigidos dos exportadores no curso do processo” (fl. 30); e, (iii) além disso, a medida preventiva não representaria prejuízo aos armadores, pois estes poderiam cobrar por seus serviços dos importadores que lhes contratam; e
Nesse sentido, o CECAFÉ requer, à fl. 29, que a Medida Preventiva seja adotada, em síntese, para que os Representados (i) abstenham-se de cobrar quaisquer taxas dos associados do Representante nas hipóteses em que o serviço de transporte marítimo prestado pelos Representados tenha sido contratado pelo importador da carga em questão; (ii) abstenham-se de dificultar ou interromper o serviço de transporte marítimo de café do Brasil; (iii) emitam e entreguem, aos associados do Representante, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, os Conhecimentos de Embarque.
3. Os Representados foram oficiadas para se manifestarem sobre a Representação formulada pelo CECAFÉ. Destacam-se de suas respostas, em síntese, as informações abaixo indicadas.
As teses de defesa das representadas, começando pela Hamburg Sud, podem ser assim sumariadas (fls.7/42):
As taxas contestadas pelo Representante não integram o preço do frete, “sendo apenas repasse dos valores pagos pelos armadores aos operadores portuários por conta dos serviços por estes prestados, de movimentação horizontal da carga no porto, ou seja do terminal portuário para o interior do navio, serviços esses que até a privatização dos portos eram conhecidos como 'capatazia', e que eram de responsabilidade do dono da carga. Portanto, sendo mero repasse de serviços cobrados pelos operadores portuários, não integrando o frete, o THC não constitui fator de concorrência entre os armadores, não constituindo assim questão que mereça ser examinada à luz do direito concorrencial. Da mesma forma, as cobranças a título de Documentation Fee também não integram o preço do frete, não sendo questão que devesse ser examinada pelos órgãos antitruste brasileiros” (fls. 576/577)
Vejamos agora, (fls.8/42) como o citado armador, ironicamente, sustenta que a obrigação de pagar o THC é do exportador perante o terminal, mas não do próprio armador:
A HAMBURG SUD revela que “os contratos de exportação são pactuados na modalidade FOB (Free On Board para o importador), pois os mesmos prevêem expressamente que o pagamento do THC nos portos de origem são de responsabilidade deles exportadores. Portanto, se os próprios exportadores assumem, perante os seus clientes (importadores), que a obrigação de arcar com os custos de movimentação da carga e demais taxas cobradas no porto de origem são de responsabilidade deles exportadores, não podem pretender que os armadores (ora Representados) passem a cobrar tais valores dos importadores, até mesmo porque esses já pagam pelos serviços de movimentação (THC) e demais taxas incidentes sobre a carga no porto de destino” (fl. 580, destaques no original).
Ora se o exportador se compromete a pagar ao porto, por meio de ressarcimento? Como o armador recebe por um serviço que não prestou? A história se repete.
Devemos lembrar que a Antaq, que deveria regular o tema em benefício dos usuários, editou a Res. 2389, em 13 de fevereiro de 2012, que justamente autoriza o que não deveria: a cobrança pelo armador, com o posterior “ressarcimento”, contaminado de enriquecimento sem causa, ao terminal. Nesse sentido, cabe a transcrição do seguinte trecho do parecer da SDE (Fls.38/42):
De fato, é possível que a criação dessas taxas contestadas pelo CECAFÉ represente eventuais prejuízos para os exportadores de café em grão cru, e, até mesmo, para a exportação brasileira do referido produto17. Aliás, é sintomática a assertiva do CECAFÉ de que a “principal conseqüência da conduta anticoncorrencial dos armadores” é a “diminuição da competitividade dos exportadores nacionais” (fl.27). Quanto a esse problema, o próprio CECAFÉ identificou sua possível causa: falta de regulação pelos eventuais órgãos competentes.
Contudo, repise-se, nem a SDE nem o CADE encontram-se entre tais órgãos competentes.
101. Eventuais requisições de maior transparência no sistema de fixação de preços pelos agentes econômicos (notadamente os armadores) e interferência no mecanismo de perdas e de transferência de excedentes entre esses agentes, respectivamente, são tarefas, eventualmente, para órgãos reguladores do setor portuário e para o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), sendo este último responsável pelas políticas de desenvolvimento da indústria, do comércio e dos serviços, bem como participar de negociações internacionais relativas ao comércio exterior.
Por fim, o citado parecer, assim conclui com sugestões, conforme adiante mencionado (fls. 39-40/42):
Diante do exposto, reitera-se o acima apontado. Não existem indícios de que as práticas atribuídas aos Representados causem prejuízos à concorrência de um mercado relevante tutelável sob a ótica da Lei 8.884/94. Em sendo assim, se a atuação dos Representados pode estar prejudicando a competitividade do exportador de café brasileiro ou mesmo a exportação brasileira do referido produto, não se trata de matéria afeta ao SBDC, mas, possivelmente, aos órgãos estatais pertinentes à defesa dos interesses do Brasil no comércio exterior e aos entes reguladores do setor portuário.
Eventuais hipóteses de imposição de maior transparência na cobrança de valores pelos armadores ou de proibição da cobrança desses valores por parte dos armadores e transferência desse poder de cobrança aos operadores portuários brasileiros trata-se de medidas possivelmente afetas à política regulatória do setor, aplicáveis pelos órgãos reguladores competentes.
Sugestões:
(i) a extração de cópia da presente averiguação preliminar e sua remessa para a Agência Nacional de Transportes Aqüaviários (ANTAQ) e para o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), para a adoção de eventuais providências cabíveis nas suas esferas de atuação; e
Não afasto a possibilidade que o poder de mercado exercido pelas empresas de navegação possam afetar a competitividade brasileira na exportação de café, aumentando o custo de embarque. Nesse caso, compete às autoridades reguladoras portuárias tomar as providências para evitar tal resultado.
Nessa linha, o Plenário negou provimento ao Recurso de Ofício em Averiguação Preliminar, conforme decisão abaixo, publicada em 8, de dezembro de 2006:
Decisão: O Plenário, por unanimidade, conheceu do presente Recurso de Ofício em Averiguação Preliminar e, por maioria, negou-lhe provimento, sendo mantido o arquivamento do processo, nos termos do voto do Conselheiro Prado, o qual redigirá o acórdão. Vencido o Relator, o qual conheceu do presente recurso de ofício em Averiguação Preliminar determinando a instauração de Processo Administrativo pela SDE, bem como, solicitando que a SDE verifique possível conexão da matéria tratada neste processo com aquela investigada no Processo Administrativo nº 08012.024150/96-27, nos termos de seu voto.
Não obstante, tal decisão, a Procuradoria do CADE e Conselheiro Luis Carlos Delorme Prado, no que tange à possibilidade da regulação setorial pela ANTAQ para tomar as providências para evitar que as empresas de navegação prejudiquem a competitividade brasileira, assim se manifestou:
Não afasto a possibilidade que o poder de mercado exercido pelas empresas de navegação possam afetar a competitividade brasileira na exportação de café, aumentando o custo de embarque. Nesse caso, compete às autoridades reguladoras portuárias tomar as providências para evitar tal resultado.(...)
Por estas razões, não vislumbro indícios de infração à ordem econômica que justifiquem a abertura de processo administrativo. Sendo assim, e conforme os pareceres da SDE. Procuradoria do CADE e MPF, nego provimento ao recurso e determino o arquivamento destes autos. É o voto. Brasília, 06 de junho de 2006. Luiz Carlos Delorme Prado. Conselheiro
Devemos lembrar que o conselheiro-relator Abraham Benzaquem Sicsú, ou seja, aquele que mais estudou o processo, em voto divergente proferido em 10 de maio de 2006, opinou de forma contrária aos demais conselheiros, bem como do voto-vista já mencionado, da seguinte forma:
(viii) Dado o mercado de armadores ser bastante mais concentrado que o mercado de produtores de café, e o poder de barganha dos armadores em relação aos exportadores, seria possível, a adoção de praticas abusivas por parte dos armadores. (ix) Com base no art. 2º, da Lei n. 8.884/84, in verbis: Art. 2º Aplica-se esta lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos.
Assim, quanto ao presente caso, se há uma eventual prática de abuso de poder, esta está sendo cometida no território nacional. Além disso, os efeitos da perda de competitividade devido a tal eventual conduta também poderão ser sentidos no território nacional. Sendo assim, as práticas denunciada pela Representante devem ser analisadas pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, e repercutem, sim, no âmbito de aplicação da Lei n. 8.884/94. VI - Da conclusão. Conforme exposto, vislumbro indícios de condutas anticoncorrenciais, por parte das Representadas, descritas nos arts. 20 e 21 da Lei n. 8.884/94. Ao contrário da SDE, da Procuradoria do CADE, e do Ministério Público, não vislumbro argumentos suficientes para determinar o arquivamento do feito. Determino, assim, a instauração de processo administrativo pela SDE. Solicito ainda que a SDE verifique a conexão da matéria constante nos presentes autos com aquela investigada no Processo Administrativo n. 0800.024150/96-27, e se for o caso, apensá-la ao mesmo. É o voto. Brasília, 10 de maio de 2006. Abraham Benzaquem Sicsú – Conselheiro. (sublinhado do Conselheiro e Relator).
Mencione-se, ainda, em face da descentralização portuária e o papel exercido pelo CAP na regulação econômica das tarifas no âmbito do porto organizado, a manifestação do conselheiro acerca da competência da Administração do Porto ou do Conselho de Autoridade Portuária, sobre a matéria:
A situação apontada, onde um agente econômico cobra serviços que, no entender dos representantes são indevidos, poderia ser resolvida das seguintes formas: a) pelo recurso à administração do porto, ou ainda ao Conselho de Autoridade Portuária que tem entre suas funções a responsabilidade de promover a racionalização e otimização do uso das instalações portuárias e homologar os valores das tarifas portuárias (art.30, itens IV e VI da Lei dos Portos).
Conclusão
A história se repete. No mesmo dia da Proclamação da República, 15 de novembro de 1889, portanto, há 125 anos, Aristídes Lobo escreveu um artigo para o Diário Popular, que só publicou na segunda-feira, dia 18, a respeito do citado fato político. "O povo assistiu àquilo bestializado, atônito, surpreso, sem saber o que significava. Muitos acreditavam estar vendo uma parada", diz o ministro do Interior em seu artigo, com uma sinceridade e uma capacidade de síntese notáveis.
A população carioca realmente contemplou tudo aquilo bestificada. Parece-nos que, atualmente, o mesmo ocorre nos portos e transporte marítimo com a maioria dos usuários.
Parece que não aprendemos com o passado recente. Insistimos em continuar cometendo os mesmos erros. Até quando a tragédia envolvendo uma trabalhadora brasileira, negra e mãe de quatro filhos se repetirá?
Até quando alguns diretores de terminais privados e de arrendamentos portuários continuarão “nos alertando”, com temos ouvido em vários portos no Brasil que, se os usuários pressionarem os armadores estrangeiros (sem regulação) que operam nos seus terminais, esses farão com que os seus navios operem em outros portos? Como se não tivéssemos Estado e agência reguladora para dizer quais os portos devem operar no Brasil, caso desejem trabalhar no mercado brasileiro (6ª. economia do mundo), como se verifica em outros países que regulam tais serviços.
Osvaldo Agripino de Castro Junior é advogado, Oficial de Náutica da Marinha Mercante (Ciaga, 1983), Pós-Doutor em Regulação de Transportes e Portos - Harvard University.
Artigo publicado pelo site Portogente, em 20 de março de 2014.
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Por Artur Saviano Neto
