A natureza jurídica do demurrage, a Solução de Consulta COSIT nº 108/2017 e as obrigações do Siscoserv

A natureza jurídica do demurrage, a Solução de Consulta COSIT nº 108/2017 e as obrigações do Siscoserv

Milene Regina Amoriello Spolador Ribeiros


A Solução de Consulta COSIT nº 108/2017 acabou por tratar o pagamento do demurrage como sendo parte do valor de transporte e, por consequência, determina que tal pagamento deverá ser informado no Siscoserv.


Foi publicada no dia 20 de fevereiro do corrente ano a Solução de Consulta COSIT nº 108/2017, a qual trata sobre o pagamento de sobre-estadia de contêineres (demurrage), entendendo que essa sobre-estadia seria parte do valor do transporte:


ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS SOBRE-ESTADIA DE CONTÊINERES. INCLUSÃO NO VALOR DO TRANSPORTE EM CONTÊINERES. OBRIGAÇÃO DE INFORMAÇÃO NO SISCOSERV. O valor pago ao transportador internacional a título de sobre-estadia de contêineres (“demurrage”) é parte do valor de transporte de longo curso em contêineres e deve ser informado no Siscoserv no código 1.0502.14.90 da NBS.

Dispositivos Legais: Lei nº 12.546, de 2011, arts. 24 e 25; Decreto nº 7.708, de 2012; Portaria Conjunta RFB/SCS nº 1.908, de 2012; e IN RFB nº 1.277, de 2012, art. 1º.



Sabe-se que a demurrage tem como natureza jurídica a característica de indenização, tendo em vista que se trata de um pagamento feito em decorrência do atraso na devolução de contêineres, o que acaba gerando prejuízos ao armador – paga-se, portanto, a sobre-estadia como forma de compensar estes prejuízos causados.

Ou seja, a demurrage não é um pagamento feito por uma prestação de serviços, mas é uma multa/compensação paga por um descumprimento de contrato por retenção de contêineres além do prazo previamente estipulado.

A doutrina internacional reforça este entendimento, como é o caso do espanhol Francisco Farina (in Derecho comercial marítimo. Tomo II. Madri: Departamento Editorial del Comisariado Espanol Maritimo, 1948, p. 180), que afirma:


No frete ou preço do transporte, subentende-se incluídos os dias necessários para carga e descarga. Ao ver-se impossibilitado de realizar essas operações, no prazo pré-fixado, e permanecendo ‘imobilizado’ o navio, ocorre um prejuízo para o armador, que tem direito à indenização, por parte dos afretadores ou consignatários, mediante o recebimento de uma quantia fixada em função da tonelagem do navio, até o mesmo terminar a carga e/ou descarga.

Também o STJ tem o entendimento de que a demurrage tem natureza jurídica de indenização:


RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE SOBRE-ESTADIAS DE CONTAINERS (DEMURRAGES). NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. NATUREZA JURÍDICA. INDENIZAÇÃO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. DESÍDIA DO DEVEDOR. LIMITAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO. PACTA SUNT SERVANDA.

1. (...).

2. As demurrages têm natureza jurídica de indenização, e não de cláusula penal, o que afasta a incidência do art. 412 do Código Civil.

3. Se o valor das demurrages atingir patamar excessivo apenas em função da desídia da parte obrigada a restituir os containers, deve ser privilegiado o princípio pacta sunt servanda, sob pena de o Poder Judiciário premiar a conduta faltosa da parte devedora.

4. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 1286209/SP, Rel. Min João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 14/03/2016)



Tem-se ainda que o próprio Banco Central por meio da Circular 2.393 de 22/12/93 conceitua demurrage como sendo uma indenização convencionada entre as partes:


I - SOBREESTADIA ("DEMURRAGE") E RESGATE DE ESTADIA ("DISPATCH MONEY") 1 - Para efeito do disposto nesta seção, entende-se por:

a) "DEMURRAGE" - a indenização convencionada para o caso de atraso no cumprimento da obrigação de carregar e descarregar as mercadorias no tempo pactuado;

Porém, a Solução de Consulta COSIT nº 108/2017 traz o entendimento de que o valor pago a título de sobre-estadia de contêineres é parte do serviço de transporte internacional contratado pelo importador, tendo em vista que a disponibilização dos contêineres está incluída no valor relativo ao transporte pago ao transportador.

Fazendo isso, a Receita Federal do Brasil acabou por enquadrar o instituto do demurrage na categoria de prestação de serviços, entendendo ser o mesmo acessório ao serviço de transporte (principal), determinando que o “serviço” demurrage deve ser classificado na NBS sob código 1.0502.14.90 (“serviços de transporte aquaviário de navegação de cabotagem e de longo curso de outros tipos de contêineres”).

Como consequência deste entendimento, de que o demurrage é parte do valor de transporte, a Receita Federal do Brasil passou a determinar que o valor pago a este título deverá ser informado no Siscoserv, no RAS (Registro de Aquisição de Serviços) e no RP (Registro de Pagamento) e aqui é possível se apontar outra incongruência.

De acordo com o art. 25 da Lei nº 12.546/2011 tem-se que:


Art. 25. É instituída a obrigação de prestar informações para fins econômico-comerciais ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior relativas às transações entre residentes ou domiciliados no País e residentes ou domiciliados no exterior que compreendam serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio das pessoas físicas, das pessoas jurídicas ou dos entes despersonalizados.



Ora, o demurrage é uma indenização paga em caso de descumprimento do prazo para devolução dos contêineres como forma de compensar os prejuízos causado ao armador, e por ser uma compensação tal pagamento visa repor perdas, justamente evitando variações no patrimônio daquele que está recebendo a indenização – compensa-se os prejuízos causados pela retenção dos contêineres mediante o pagamento de um valor previamente determinado.

Não é demais dizer, numa interpretação bastante ampla do teor da Solução de Consulta em questão, que, ao se entender que o demurrage é, na verdade, um pagamento por uma prestação de serviços e que tal pagamento acaba por produzir variação no patrimônio daquele que o recebe, surgindo, por consequência, a obrigação de se declarar o pagamento da sobre-estadia no Siscoserv, é o mesmo que dizer que o recebimento de demurrage caracteriza-se, ao final, como renda.

Data maxima venia, ao deixar de lado a natureza jurídica do demurrage, a Solução de Consulta COSIT nº 108/2017 acaba por se caracterizar como uma resposta sem embasamento legal concreto, o que acaba por trazer uma insegurança jurídica para aqueles que atuam no comércio exterior.

De toda forma, por se tratar de uma Solução de Consulta COSIT, tem-se que a mesma tem efeito vinculante perante a Receita Federal do Brasil e surte efeitos perante terceiros, não apenas aquele que foi o autor da consulta, nos termos do art. 9º da Instrução Normativa RFB nº 1396/2013:


Art. 9º A Solução de Consulta Cosit e a Solução de Divergência, a partir da data de sua publicação, têm efeito vinculante no âmbito da RFB, respaldam o sujeito passivo que as aplicar, independentemente de ser o consulente, desde que se enquadre na hipótese por elas abrangida, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento de fiscalização, verifique seu efetivo enquadramento.

Assim, sempre que ocorrer o pagamento do demurrage tal valor deverá ser informado no Siscoserv, por ser parte do valor de transporte, segundo entendimento da Receita Federal do Brasil, tendo o importador a obrigação de informar tal valor no Registro de Aquisição de Serviços e no Registro de Pagamento.

Assuntos relacionados
Transporte (Direito das Obrigações e Contratos)
Direito das Obrigações e Contratos

Autor
Milene Regina Amoriello Spolador Ribeiros

advogada atuante nas áreas tributária e empresarial na cidade de Curitiba (PR), vogal do Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais do Estado do Paraná nos mandatos 2011/2013 e 2013/2015, graduada em direito pela Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro e pós graduada em Direito Empresarial com ênfase em Direito Tributário pela PUC/PR, autora de artigos jurídicos e pareceres, coordenadora da obra “Guia Prático Alianças Estratégicas com empresas Brasileiras: uma visão legal”.

Textos publicados pela autora

Fale com a autora

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

RIBEIROS, Milene Regina Amoriello Spolador. A natureza jurídica do demurrage, a Solução de Consulta COSIT nº 108/2017 e as obrigações do Siscoserv. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 4997, 7 mar. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/56005>. Acesso em: 8 mar. 2017.


https://jus.com.br/artigos/56005/a-natureza-juridica-do-demurrage-a-solucao-de-consulta-cosit-n-108-2017-e-as-obrigacoes-do-siscoserv?utm_source=boletim-diario&utm_medium=newsletter&utm_content=titulo&utm_campaign=boletim-diario_2017-03-08

DEMURRAGE

COBRANÇAS ABUSIVAS DE "DEMURRAGE" PODEM TER DIAS CONTADOS




Especialista considera prática ilegal por se tratar de crime de usura

Quem quiser polemizar uma conversa entre operadores de navios comerciais e empresários do ramo de importação e exportação, é só introduzir o tema “demurrage”. O assunto é controverso e existe desde que os navios eram de madeira e transportavam mercadorias em barris. O tempo passou, a madeira foi substituída pelo aço, os barris pelos contêineres e o Código Comercial Brasileiro de 1850 por novas leis que atualizaram a cobrança da tal “demurrage”, no entanto, a celeuma se mantém a mesma. Mas, afinal, o que significa este termo? A palavra, que parece francesa, mas é de procedência inglesa, significa sobreestadia e, juridicamente, define uma multa paga pelo atraso na devolução do contêiner cobrada pelos armadores aos afretadores ou usuários de navios

Para se compreender melhor esta cobrança é preciso entender como funcionam os contratos de transporte multimodal: os contratantes (armador e afretador) estabelecem preços, prazos e duração da operação de carga e descarga. Ou seja, quando o navio chega ao porto, há um período acordado entre eles para a retirada da mercadoria do navio e devolução dos contêineres aos armadores. Quando há atraso nesta devolução, o armador cobra uma espécie de diária pelo uso do depósito de carga. Este prejuízo é compensado com o pagamento de uma indenização por dia ou hora de atraso. Ou seja, o “demurrage” ou “sobreestadia”.

Para obrigar o usuário a devolver o contêiner, os armadores estabeleceram um “free time” – período de estadia livre sem cobrança da diária – que leva em consideração o tempo de desembaraço aduaneiro necessário para liberação da unidade de carga pela alfândega. Esses valores não são fixos e levam em conta a média do custo diário que os armadores têm com equipamentos, somados às perdas que alegam sofrer pela retenção do contêiner no porto a fim de justificar o valor da cobrança abusiva de sobreestadia.

Para eles, o contêiner é considerado como equipamento ou acessório do navio transportador, e sua utilização integra o próprio contrato de transporte, como previsto no conhecimento de embarque "bill of lading” (BL), conforme alguns precedentes equivocados de tribunais, já que navio é uma coisa móvel "pro-indiviso" e contêineres não são acessórios.


Crime de usura

Para o advogado J. Haroldo dos Anjos, autor do livro “Curso de Direito Marítimo” (1992), que atua no setor há muitos anos, a “demurrage” é um contrato de “locação de coisa”, completamente desvinculada do valor do contrato de transporte que depende de um acordo de vontades entre as partes e de um ajuste prévio do valor cobrado pelo transportador da carga ao usuário.

Ele esclarece que, por se tratar de uma prática comercial baseada nos usos e costumes, não há previsão de uma legislação específica para acabar com essa prática. No entanto, enfatiza: “Não existe nenhuma lei no país que autorize cobrança abusiva de sobreestadias”. E complementa:

“A cobrança abusiva praticada nos portos brasileiros viola os princípios da modicidade e da ordem pública. Esse abuso demanda uma análise pela desproporcionalidade entre o preço da mercadoria e o valor cobrado pelo uso dos contêineres além no período acordado (free time), muito acima do valor do frete e da carga transportada”.

Segundo Dr. J. Haroldo, no caso de tarifa de armazenagem, por exemplo, “abusivo é cobrar acima do índice de reajuste autorizado pela Antaq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários - órgão do governo que regula os serviços públicos nos portos e navios) responsável pela pré-fixação dos preços e fiscalização dos serviços”, diz, com propriedade, o professor de Direito Comercial Marítimo da Faculdade de Direito da UFRJ, com reconhecimento de notório saber doutor honoris causa.

Na opinião do especialista, a cobrança de "demurrage" não é cláusula penal do sistema italiano, tampouco tem natureza indenizatória como nos países anglo-saxônicos. Com esse entendimento, o advogado faz um alerta para os casos de cobrança abusiva por parte de armadores e agentes marítimos:

“Cobrança abusiva constitui crime de usura, contra a ordem econômica e economia popular, que deve ser coibida pela polícia federal e pelos tribunais porque viola os princípios republicanos e da ordem econômica”.


O projeto do novo Código Comercial e sobreestadias


O projeto do novo Código Comercial em tramitação não proíbe cobrança de sobreestadias de contêineres, mas trouxe um princípio de mitigação dos danos, pelo qual os empresários, seus agentes e preposto devem agir com boa-fé, ética, probidade, lealdade e cooperação na execução dos contratos para redução dos custos na exploração de serviços marítimos e portuários. E se entrar em vigor, na parte que trata do Comércio Marítimo, o transportador poderá pedir busca e apreensão dos contêineres, decorridos 30 (trinta) dias do prazo para devolução, caso em que não caberá cobrança de sobreestadias sem previsão em contrato regido pelo direito das obrigações e locação de coisas.


Nesse sentido, se o aluguel do contêiner arbitrado for manifestamente excessivo, poderá o juiz reduzi-lo, com base nos usos e costume do lugar ou aplicar o Código de Defesa do Consumidor quando cabível, por se tratar de cobrança excessiva e onerosa que fere a ordem pública, como esclarece Dr. J. Haroldo:


"Existem normas na legislação em vigor que permitem aos lesados exigirem seus direitos de não pagarem ‘demurrages’ abusivas, mas, infelizmente, tanto importadores como exportadores e usuários de porto em geral, preferem pagar sobreestadias porque há uma relação comercial em que dependem dos navios para movimentação de seus negócios”, ou seja, uma relação entre a presa e o predador, lamenta o sócio majoritário dos escritórios J. Haroldo & Advogados (www.jharoldoagripino.com.br).

http://www.jharoldoagripino.com.br/Pt/pages/news23.php

Demurrage

Os Limites à Cobrança de Demurrage de Contêineres

•  Por Flávia Melo | @comexblog

Embora constitua prática usual no transporte marítimo de mercadorias, a cobrança de sobrestadias (ou demurrage, como as sobrestadias são comercialmente mais conhecidas) relacionadas à demora na utilização de contêineres tem gerado polêmica na doutrina nacional no que se refere à sua natureza jurídica.  Multa?  Indenização pré-fixada?  Cláusula penal?  Suplemento do frete?  Aluguel?  Comodato?

No Brasil, infelizmente, ainda existe uma confusão conceitual entre a demurrage de navios e a de contêineres, fato que resulta enormes despesas aos consignatários.  Poucos autores modernos se dispuseram a realizar um estudo mais profundo sobre o tema, que quase não encontra guarida na doutrina tradicional.  A maior parte das obras disponíveis em nosso mercado é de autoria ou inspira-se em grandes mestres das décadas de 50 e 60, que jamais abordaram os aspectos do moderno transporte de mercadorias em contêineres, consolidado a partir da década de 80.

Além disso, há uma significativa divergência quanto à natureza jurídica da demurrage.  Os dicionários jurídicos estrangeiros, ao mencionarem o conceito clássico da demurrage relacionada às embarcações, definem-na simplesmente como “penalty” (penalidade ou multa), posicionamento adotado no Brasil pelos mestres Carlos Rubens Caminha Gomes[1] e J. Haroldo dos Anjos[2].  Ao adaptar-se esse conceito aos contêineres, portanto, a maior parte da doutrina continuou a entender que a demurrage é uma espécie de multa.

Sobre a demurrage de navios, a doutrina clássica sempre entendeu tratar-se de indenização pré-fixada.  Na primeira metade do século XX, assim já definiam Carlomagno[3], Constant Smeeters e Gustave Wilkelmolen[4], bem como o mestre Ripert, que afirmou: “A meu ver, é certo que as sobrestadias constituem perdas e danos” [5].  Os professores britânicos William Payne e E. R. Hardy Ivamy não discreparam: “Demurrage é uma quantia estipulada no contrato de afretamento a ser paga pelo afretador como indenização pré-fixada por atraso além das estadias.” [6]  Os mestres estrangeiros foram seguidos no Brasil por Sampaio de Lacerda[7] e Carla Adriana Comitre Gilbertoni[8].  Ripert, Smeeters e Wilkelmolen e Sampaio de Lacerda mencionam em suas obras que parte da doutrina francesa, e, entre os portugueses, José M. P. Vasconcelos Esteves[9], vêem a demurrage de navios como suplemento de frete.  Mais recentemente, Eliane Maria Octaviano Martins[10] menciona ainda o entendimento da doutrina americana no sentido de que a demurrage de navios teria natureza compensatória.

O conceituado dicionário jurídico americano Black’s Law Dictionary trouxe em sua Oitava Edição, publicada em 2004, subverbetes diferentes para as duas situações: sobre a demurrage de navios, a publicação define que é “indenização pré-fixada devida pelo afretador ao armador pela incapacidade do afretador de embarcar e desembarcar as cargas no tempo acordado” [11].  Sobre a demurrage de contêineres, define que é “cobrança decorrente da devolução tardia de contêineres marítimos ou outros equipamentos”[12].  Perante o Direito Brasileiro, no entanto, em ambas as situações os verbetes enquadram as sobrestadias como cláusulas penais, senão vejamos.

Não obstante tratarem-se de institutos com mecanismos de cobrança distintos, conforme exporemos melhor adiante, a divisão do conceito jurídico de demurrage só aparece no Black’s Law Dictionary porque, ao contrário do que ocorre em países civilistas como o nosso, nos países em que se aplica a Common Law existe uma distinção jurídica entre os significados de multa e indenização pré-fixada para perdas e danos, tal qual nos ensina o professor Clive M. Schmitthoff: “Pela lei inglesa, uma quantia fixa a ser paga por quebra contratual pode ser uma indenização pré-fixada ou uma multa. (…)  No que concerne ao tratamento das cláusulas penais contratuais em outros sistemas legais, o Sr. Peter Benjamin aduz que — a extrema complexidade das leis francesas, alemãs e soviéticas sobre as cláusulas penais, a começar pelo princípio de que as cláusulas penais são ou não são passíveis de modificação, cada sistema trabalhou sua regra, adotando uma série de exceções que deram origem a uma considerável incerteza na prática…  Essas observações, entretanto, não se aplicam ao países de commom law, onde a distinção inglesa entre indenização pré-fixada e multa se aplicam.” [13]  Realmente, no Brasil, que segue o sistema civil similar ao francês, alemão e russo mencionados pelo professor Schmitthoff, o conceito de indenização pré-fixada contratualmente enquadra-se nas hipóteses de cláusulas penais, previstas pelo nosso Código Civil em seus artigos 408 e seguintes, admitindo, inclusive, limitações à sua aplicabilidade, o que é vedado pelo sistema Inglês.

Como visto, não há qualquer dúvida no sentido de que a demurrage de navios é uma indenização pré-fixada no contrato de afretamento, por meio da qual o afretador compensa o armador pelos eventuais prejuízos oriundos de atrasos nas operações de carga e descarga.  Na legislação pátria, esse conceito de indenização pré-fixada contratualmente é atribuído às cláusulas penais estatuídas no Código Civil, sendo que, no caso específico das sobrestadias de navio, as mesmas são também reguladas pelo Código Comercial, ainda em vigor no que tange aotransporte marítimo de mercadorias.

Para este tipo de indenização não há qualquer limitação, aplicando-se a regra “once on demurrage, always on demurrage”[14], ausência de limitação esta que possui aspecto temporal, não devendo ser confundida com a possível e necessária limitação de valor tratada mais adiante, sob pena de parecermos contraditórios.  A aplicabilidade das cláusulas concernentes às sobrestadias vem, desde o nascedouro, limitada pelas regras que estabelecem exceções à cobrança das estadias, tornando seu pagamento uma verdadeira exceção às hipóteses estabelecidas no contrato de afretamento.  Durante o período das sobrestadias não se consideram exceções como a contagem do prazo apenas em dias úteis e com condições climáticas favoráveis que costumam aparecer em algumas cartas-partidas, ou até mesmo o ressarcimento de diárias por meio do “despatch money”, por exemplo.

No que tange à demurrage de contêineres, a discussão só começou a ser tratada muito recentemente pelos doutrinadores nacionais e internacionais, tendo em vista o próprio processo de unitização das cargas em contêineres tratar-se de uma situação nova, considerando-se a história da navegação.  Especificamente sobre o tema, a doutrina nacional também diverge e está longe de encontrar um consenso.  O professor Theóphilo de Azeredo Santos[15], já mencionava o entendimento doutrinário que considerava a demurrage de navios como cláusula penal, seguido modernamente por Oto Salgues[16].  Para Carla Adriana Comitre Gilbertoni, a demurrage de container é uma multa que deve estar prevista num contrato de locação de espécie atípico, que guarda similitude com o comodato[17], posicionamento também mencionado por Eliane Maria Octaviano Martins[18].  A Jurisprudência brasileira majoritária sobre o tema tem entendido pela caracterização da demurrage de contêineres como indenização, muito embora algumas decisões já admitam a hipótese de que a demurrage de contêineres possa ser considerada cláusula penal.[19]

Conforme visto acima, entendemos que a demurrage de contêineres também deve ser tratada como cláusula penal, simplesmente porque na legislação brasileira esse é o instituto que regula as indenizações por perdas e danos pré-fixadas contratualmente.  Não há em nosso país distinção entre indenização pré-fixada de danos e multa contratual, tal qual existe no direito oriundo dos países que aplicam a Common Law.  Ademais, o instituto da demurrage foi criado com o objetivo único de implementar um mecanismo de compensação ágil, para uma atividade na qual a rapidez das transações comerciais e a resolução dos problemas delas oriundas faz-se imprescindível.  Como nos ensina o mestre português Antonio Pinto Monteiro, é aí que reside a função indenizatória da cláusula penal[20].

Assim sendo, tal qual a demurrage de navios, a demurrage de containers configura-se cláusula penal, por meio da qual o armador visa coibir a injusta retenção do seu equipamento e compensar-se, tanto pelo custo incorrido com leasing de novos equipamentos, como pela impossibilidade de gerar fretes a partir do contêiner retido.  A composição do cálculo do frete leva em consideração estes custos, motivo pelo qual o período de utilização livre do contêiner, conhecido como free-time, transcorre com base em dias corridos, não havendo qualquer tipo de compensação se ocontêiner for devolvido antes de findo o free-time, ao contrário do que ocorre com a demurrage de navios, onde se prevê a compensação dos valores por meio do “despatch money”.

Há de se ressaltar, ainda, o caráter coercitivo da demurrage enquanto cláusula penal, em seu poder de reforçar o cumprimento das obrigações estipuladas no conhecimento de transporte, que traz uma série de obrigações ao usuário do transporte, e não só ao armador.  Dentre essas obrigações estão, além do pagamento do frete, a devolução docontainer no prazo avençado, sob pena do pagamento da multa diária estipulada na cláusula penal de demurrage.  Isso se dá porque os custos relacionados à utilização do contêiner são embutidos no valor do frete pago pelo Consignatário, bem como uma projeção de fretes que o mesmo eventualmente poderia gerar.

Outro fator muito importante há de ser destacado em nosso estudo: a realidade do transporte marítimo no Brasil, que é bastante diferente da realidade do transporte marítimo internacional.  Com a constante queda nos preços dos fretes, a cobrança da demurrage de contêiner no Brasil tornou-se para os armadores um excelente negócio, superando muitas vezes a lucratividade de sua própria atividade fim.  Enquanto um contêiner simples de 20’’, obtido por sistema de leasing custa ao armador, em média, US$1,50 por dia, as taxas de demurrage praticadas no mercado nacional e cobradas dos usuários dos serviços de transporte marítimo rendem, em média, US$30,00 por dia ao armador, sem qualquer limitação, caracterizando lucro exorbitante.

O Direito Brasileiro prevê uma série de limitações ao lucro exorbitante, o que restou devidamente estatuído no novo Código Civil, a começar pela redação expressa do artigo 884, que veda o enriquecimento sem causa.  Corroborando o mesmo princípio, os artigos 412 e 413 do Código Civil estabelecem mecanismos para limitação de cláusulas penais manifestamente excessivas, como é o caso da demurrage de containers, onde a relação entre o prejuízo e o valor a ser indenizado ultrapassa qualquer limite de razoabilidade, ofendendo aos princípios da boa fé e da função social dos contratos.

Não se pode aceitar a tese de que a simples mora pode obrigar o consignatário a aceitar prejuízos econômicos exorbitantes, principalmente, quando comparados ao valor do frete pago ou ao próprio valor do contêiner.  Na lição de Teori Albino Zavascki [21]: “Suficiência, insuficiência, excesso, compatibilidade, são conceitos jurídicos abertos, a serem preenchidos valorativamente pelo juiz conforme as circunstâncias do caso concreto e tendo em conta, sempre, a finalidade da multa. Levar-se-á em consideração, certamente, a natureza da obra ou dos serviços a serem executados, o grau de dificuldade, a condição pessoal do devedor, sua capacidade econômica.  É nesse sentido e sob esse aspecto, e não quanto ao seu valor, que a multa deve ser ‘compatível com a obrigação’.”.

Nesse diapasão, podemos concluir que cabe a nós, operadores do Direito Marítimo, esclarecer essas diferenças conceituais ao Judiciário, demonstrando-se a necessidade de aplicação da limitação da demurrage ao valor do frete ou ao valor do contêiner, enquanto cláusula penal, conforme previsto no artigo 412 do Código Civil, ou ao menos a redução de suas diárias a patamares compatíveis com o prejuízo que se pretende indenizar por meio dessa modalidade de cláusula penal, tendo em vista que “…o Código Civil determinou que a redução da cláusula penal é verdadeiro dever do magistrado, não mais se caracterizando como uma mera faculdade, como era previsto no Código Civil de 1916.”[22]

Não se pretende defender aqui a inaplicabilidade da cláusula penal de demurrage nos contratos de afretamento (cartas-partidas) e nos contratos de transporte marítimo (conhecimentos de transporte).  Pretendemos apenas alertar o mercado para a necessidade de adequação de tais cláusulas à realidade do mercado nacional, de modo que tais penalidades se tornem razoáveis e compatíveis com a realidade do transporte de mercadorias no Brasil.

---

[1] GOMES, Carlos Rubens Caminha. Direito Comercial Marítimo, Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1978, pg. 676.

[2] ANJOS, J. Haroldo dos e GOMES, Carlos Rubens Caminha. Curso de Direito Marítimo, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 1992, pg. 187.

[3] CARLOMAGNO, Juan C. Manual de Derecho Maritimo, 2ª Edição, Buenos Aires, Ed. Restoy & Doeste, 1927, pg. 400.

[4] SMEETERS, Constant e WILKELMOLEN, Gustave. Droit Maritime et Droit Fluvial, 2° Vol., Bruxelas, Ed. Ferdinand Larcier, 1933, pg. 75.

[5] “Il est, à mon sens, certain que les surestaries constituent des dommages-intérêts” in RIPERT, George, Droit Maritime, 2° Vol., 4^a Edição, Paris, Ed. Rousseau, 1952, pg. 468.

[6] “Demurrage is a sum named in the charter-party to be paid by the charterer as liquidated damages for delay beyond such lay days.” in PAYNE, William e IVAMY, E.R. Hardy; Payne & Ivamy’s Carriage of Goods by Sea, 20^a Edição, Londres, Ed. Butterworths, 1985, pg. 225.

[7] LACERDA, J. C. Sampaio de. Curso de Direito Privado da Navegação, Vol. I, 3ª Edição, Rio de Janeiro, Ed. Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, 1984, pg. 192.

[8] GILBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria e Prática do Direito Marítimo, 2ª Edição, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2005, pg. 196.

[9] ESTEVES, José M. P. Vasconcelos. Direito Marítimo Contratos de Utilização do Navio, Vol. II, Lisboa, Ed. Livraria Petrony, 1988, pg. 61.

[10] MARTINS, Eliane Maria Octaviano. Curso de Direito Marítimo, Vol. II, Barueri-SP, Ed. Manole, 2008, pg. 225.

[11]“1. Liquidated damages owned by a charterer to a shipowner for the charterer’s failure to load or unload cargo by the agreed time.”, in GARNER, Bryan A., Black’s Law Dictionary, 8^a Edição, U.S.A., Ed. Thomson West, 2004, pg. 465.

[12]“2. A charge due for the late return of ocean containers or other equipment.”, GARNER, Bryan A., Op. Cit., pg. 465.

[13] “In English law, a fixed sum payable on breach of contract may either be liquidated damages or a penalty. (…) As regards the treatment of penal contract clauses in other legal systems, Mr. Peter Benjamin refers to — the extreme complexity of the French, German or Soviet law on the subject of penal clauses, for starting from the principle that penal clauses are or are not subject to modification, each system has grafted on the rule it has adopted a whole series of exceptions that give rise to considerable uncertainty in practice…  Those observations do not, however, apply to the commom law countries, in which the English distinction between liquidated damages and penalties is accepted.” inSCHMITTOFF, Clive M. Schmitthoff’s Export Trade The Law and Practice of International Trade, 7^a Edição, Londres, Ed. Stevens & Sons, 1980, pg. 87.

[14] COLLYER, Wesley. “Sobreestadia de Navios: a regra once on demurrage, always on demurrage”, Jus Navigandi, disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8889, acesso em maio de 2009.

[15] SANTOS, Theophilo de Azeredo. Direito da Navegação (Marítima e Aérea), 2ª Edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1968, pg. 255.

[16] SALGUES, Oto. “Unidade de Carga (Container), Sobreestadia (Demurrage) e Conhecimento de Embarque (Bill of Lading) no Transporte Marítimo de Mercadorias”, disponível em http://www.salgues.com.br/vartigos.php?cod=21, acesso em maio de 2009.

[17] GILBERTONI, Carla Adriana Comitre. Op. Cit. pg. 338.

[18] MARTINS, Eliane Maria Octaviano.  Op. Cit. pg. 352.

[19] Em nossa pesquisa, focamos em precedentes jurisprudenciais do Tribunal de Justiça do Estados do Rio de Janeiro (vide procesoss 2005.001.03482 e 2008.001.08058 em http://tj.rj.gov.br) e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (vide Apelações 1.255.695-9, 7.307.578-4, 1.265.173-1, 7.197.214-8, 7.121.981-9 e 7.080.638-5, todas da Comarca de Santos e 291.083.4/1-00, da Comarca de São Paulo)

[20] MONTEIRO, Antonio Pinto. Cláusula Penal e Indemnização, Coimbra, Ed. Livraria Almedina, 1999, pg. 26.

[21] ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. 8, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2000, pg. 503, citado por FLORENCE, Tatiana Magalhães, Aspectos Pontuais da Cláusula Penal in Coord. TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2005, pg. 526.

[22] FLORENCE, Tatiana Magalhães, Op. Cit., pg. 536.

Compartilhe:

• Email
• Facebook1

Adicionar aos favoritos o permalink.

http://enciclopediaaduaneira.com.br/limites-a-cobranca-de-demurrage-flavia-melo/

DEMURRAGE

COBRANÇA DE DEMURRAGE E O PROJETO
DE CÓDIGO COMERCIAL
 

Um dos assuntos mais interessantes e polêmicos do comércio exterior brasileiro tem sido a chamada cobrança de sobre-estadia de contêiner ou “demurrage de contêiner”. Ao longo de décadas, travam-se na Justiça discussões acaloradas sobre esse tema, especialmente quanto à validade da cobrança, sua natureza jurídica, valores praticados e prazos de prescrição.

Os entendimentos ainda divergem entre correntes que sustentam que a  demurrage é indenização pré-fixada, cláusula penal (multa contratual), que os valores são abusivos (ultrapassam o valor de um contêiner), que o prazo de prescrição é de um, três, cinco ou  até de dez anos.

O que muitos não sabem é que, atualmente, está tramitando na Câmara dos Deputados e no Senado Federal os  Projetos de Lei nº 1572/2011 e  487/2013  que visam instituir o “Novo Código Comercial para o Brasil”.  No atual Projeto de Lei do Senado (PL nº 487) há  inclusive a proposição de um  livro próprio para o “Direito Comercial Marítimo”. É bem provável que, quando aprovado, o Novo Código Comercial acabe de vez, ou pelo menos modere, com as principais discussões relativas à cobrança. Isso porque, o PL do Senado incluiu uma subseção específica intitulada “Da sobre-estadia de unidades de carga".

Dentre as principais inovações, temos o artigo 870 pelo qual a taxa somente poderá ser cobrada se estiver expressamente estipulada no contrato (no caso deverá ser discriminada no BL).  Temos ainda o artigo 872, que atribuirá ao “termo de retirada de unidade” ou “termo de responsabilidade” a força de um título executivo extrajudicial, tornando a cobrança muito mais rápida no Judiciário. Para valer como tal, esse termo deverá ser acompanhado do conhecimento (BL), além de identificar o embarcador (exportador) e o consignatário, a unidade de carga (contêiner), entre outros requisitos, conforme o parágrafo primeiro do artigo 872. Assim, será o fim do chamado “termo único” utilizado por alguns armadores e agentes de carga, pois o termo de responsabilidade deverá obrigatoriamente conter o número do contêiner.  É sabido, que se aprovado e sancionado o Projeto de Lei, muitas mudanças poderão ocorrer no que diz respeito à cobrança de demurrage.

Com relação aos agentes de carga, não podemos afirmar que essa mudança será benéfica, mas sim de que os agentes e transportadores (NVOCCs e Freight Forwarders) deverão alterar suas rotinas e procedimentos internos, diante da radical mudança que pode vir por aí. É importante que os agentes de carga tenham em mente a possibilidade de mudança e que, acima de tudo, realizem uma análise mais apurada da documentação que vem sendo utilizada (cláusulas dos conhecimentos e termos de responsabilidade) e, principalmente, adotem  novos  modelos de gestão voltados para o mercado, para assim evitar surpresas desagradáveis  com  a  nova  lei.

Luiz Henrique P. Oliveira Advogado, Presidente da Comissão de Direito Marítimo e Portuário da OAB-SP

http://www.sindicomis.com.br/Noticias%202015/CIRCULAR%20179%20-%20COBRAN%C3%87A%20DE%20DEMURRAGE%20E%20O%20PROJETO.htm