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sábado, 3 de outubro de 2015
LEASING INTERNACIONAL
LEASING INTERNACIONAL. SUPERAÇÃO DO IMPASSE PELO STF
Kiyoshi Harada
Quanto à incidência ou não do ICMS no leasing internacional a discussão teve inicio com base no disposto no art. 3º, inciso VIII, da Lei Complementar nº 87/96, lei de regência nacional do ICMS, vazado nos seguintes termos:
“Art. 3º O imposto não incide sobre:
...
VIII – operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário”.
À luz deve desse dispositivo a jurisprudência do STF fixou o entendimento de que não incide o imposto na importação de equipamento objeto de contrato de arrendamento mercantil, consignando que o fato gerador do ICMS somente ocorrerá quando o bem arrendado incorporar-se ao patrimônio de arrendatário caracterizando, nessa hipótese, a circulação mercantil.
Outrossim, o STF firmou posição acerca da não incidência do ICMS na importação de veículo por pessoa física para uso próprio (RE nº 203.075).
Ao depois, foi editada a Súmula nº 660 do STF com a seguinte redação:
“Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto”.
A exemplo do que aconteceu com a Emenda Passos Porto que enterrou nada menos que três teses consolidadas pelo STF, o legislador constituinte derivado reagiu ao entendimento da Corte Suprema, alterando por via da EC n° 33/2001 a redação da letra a, do inciso IX, do § 2º, do art. 155 da CF para os seguintes termos:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre:
...
II - Operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
...
IX – incidirá também:
a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”.
Essa emenda ampliou o campo de incidência do ICMS nas importações, não mais limitadas a mercadorias, pelo que qualquer pessoa física ou jurídica que promova a importação de bens passa a ser contribuinte do ICMS, independentemente de haver ato de mercancia ou não, bastando a simples entrada de um bem a qualquer título.
Essa reação afrontosa do legislador constituinte derivado que, na realidade, infringe o princípio da separação dos poderes, gerou uma enorme discussão jurisprudencial, com reflexo na área de serviços especificados na lista nacional de serviços, que estão fora do campo de incidência do ICMS. O imposto estadual só pode incidir sobre a prestação do serviço de comunicação e dos serviços de transportes interestadual e intermunicipal ainda que iniciados no exterior.
Assim, surgiu no STF a tese de que o inciso VIII, do art. 3º da LC nº 87/96 só tem aplicação no âmbito do leasing interno (RE nº 206.069). Transcrevamos, para maior clareza, trecho do voto da Ministra Relatora Ellen Gracie, condutor da decisão majoritária:
“O exame desse dispositivo revela que, nessa circunstância, a imposição de ICMS prescinde da verificação da natureza do negócio jurídico ensejador da importação. A Constituição Federal elegeu o elemento fático ‘entrada de mercadoria importada’ como caracterizador da circulação jurídica da mercadoria ou do bem, e dispensa indagações acerca dos contornos do negócio jurídico realizado no exterior.
Veja-se que, a par de incidir sobre ‘operações relativas a circulação de mercadorias’, fez o constituinte de 1988 constar do texto constitucional a expressa ressalva da incidência sobre a ‘entrada’ do bem ‘importado’”.
Interpretar o disposto na letra a, do inciso IX, do § 2º de forma isolada, sem conexão com o caput do art. 155, inciso II da CF conduz à bitributação jurídica, pois a entrada do bem importado configura fato gerador do imposto de importação (art. 19 do CTN) conforme sustentado pelo STJ no REsp nº 622283.
E mais, o leasing nacional ou internacional, pouco importa, só se sujeita à incidência do ISS, pois a Constituição vigente não ressalvou a bitributação jurídica nesse particular, a exemplo do que havia feito originalmente em relação à venda a varejo de combustíveis líquidos e gasosos exceto óleo diesel que estava inserido, tanto na competência tributária do Estado (ICMS), como na competência tributária do município (IVV). Hoje, não há mais possibilidade de qualquer bitributação jurídica.
O leasing internacional sujeita-se apenas ao ISS nos termos do art. 1º e § 1º da Lei Complementar nº 116/2003 e item 15.09 da lista anexa c.c art. 156, III da CF.
No meu entender o legislador constituinte derivado, ao promulgar a EC nº 33/01, não instituiu e nem pretendeu instituir a bitributação jurídica (ICMS/II, ou ICMS/ISS). Visou, tão somente, esvaziar a tese da não incidência do ICMS na importação de bens.
Entretanto, mesmo após a reversão da tese da tributação do leasing internacional pelo ICMS, o que se deu no julgamento do RE nº 461.968, Dje de 23-8-2007, a discussão em torno da nova redação conferida à letra a, do inciso IX, do § 2º, do art. 155 da CF continuou, sustentando que a imposição do ICMS prescinde da verificação da natureza do negócio jurídico ensejador da importação. Em outras palavras, a circulação jurídica, assim entendida como operação que implique transferência de propriedade é irrelevante para fins de tributação do ICMS com base na nova redação conferida pela EC nº 33/2001. Para bem diferenciar antes e depois da emenda editou a Súmula nº 660 do STF nos seguintes termos: “Até a vigência da EC nº 33/2001, não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto”.
De fato, nada impede de o legislador constituinte derivado criar um quarto imposto estadual com o nome de ICMS, porém, diferente daquele previsto no inciso II, do art. 155 da CF, ou com outro nome qualquer como, por exemplo, “ICMS incidente sobre bens importados do exterior”, na esteira do que ocorreu com PIS/PASEP-importação e COFINS-importação.
O que o legislador constituinte derivado não pode é lançar a confusão sustentando que o ICMS referido no inciso II, do art. 155 da CF não expressa circulação de mercadorias.
Ora, dizer que o ICMS referido no inciso II, do art. 155 da CF (circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação ainda que a operações e as prestações se iniciem no exterior) incide também na entrada de bem ou mercadorias importados do exterior qualquer que seja a sua finalidade é o mesmo que afirmar que aquele ICMS não se caracteriza pela circulação jurídica, transformando-o em um autêntico imposto sobre transporte ou de deslocamento físico da mercadoria.
Se tratar de ICMS referido no inciso II do art. 155 não pode desconsiderar o aspecto da circulação jurídica a exigir transferência de propriedade, o que não acontece com o leasing internacional que, como já o dissemos, caracteriza o fato gerador do ISS, e não do ICMS, ainda que haja a previsão de opção de compra e venda que é elemento estrutural do leasing financeiro.
De fato, o leasing financeiro de que estamos falando, por expressa disposição legal (Lei nº 6.099/74 com as alterações de Lei nº 7.132/83 e Resolução nº 2.309/96 do Banco Central) pressupõe a existência de tríplice opção conferida ao arrendatário: (a) devolver o bem arrendado ao arrendador no final do prazo contratual; (b) prorrogar o contrato de arrendamento ao final do prazo pactuado; (c) exercer a opção de compra ao final do prazo contratual.
Se faltar a cláusula de opção de compra pelo valor residual garantido não se tratará de leasing financeiro.
Logo, exercida a opção de compra, que faz parte integrante e indissociável do leasing financeiro ensejador da incidência do ISS, não poderá haver incidência do ICMS à sombra do obscuro art. 3º, inciso VIII da Lei Complementar nº 87/96, que invadiu a competência impositiva municipal, estendendo o campo da incidência do ICMS para além dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
É mais, quando o arrendatário exercer a opção de compra, necessariamente no final do prazo de arrendamento mercantil, não mais haverá mercadoria a ser vendida, como bem asseverou o julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo[1], nem base de cálculo do ICMS porque o valor residual já foi pago de forma parecelada juntamente com as prestações mensais a cargo do arrendatário.
A Súmula n٥ 263 do STF foi cancelada posteriormente pela Corte Especial que passou a entender que o valor residual pode ser pago no decorrer do contrato de leasing, sem que implique operação de compra e venda a descaracterizar o leasing, uma vez que a Resolução nº 2.309/96 do Banco Central permite tal faculdade.
Como assevera José Eduardo Soarez de Melo, “considerando que a LC 116/03 reiterou a incidência do ISS sobre o leasing (item 15.09), sem nenhuma ressalva de incidência do ICMS, pode-se entender que restaria prejudicado o preceito da LC 87/96 (art. 3º, VIII), que dispusera sobre a tributação estadual”.[2]
No julgamento do RE nº 540.829/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, onde foi reconhecida a existência de repercussão geral da matéria constitucional debatida, o STF encerrou definitivamente a controvérsia decidindo, por maioria de votos, vencidos o Ministro Relator e o Min. Teori Zavaski, que não há incidência do ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, nos termos da ementa abaixo:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II, CF/88. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL. NÃO-INCIDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O ICMS tem fundamento no artigo 155, II, da CF/88, e incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 2. A alínea “a” do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, na redação da EC 33/2001, faz incidir o ICMS na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, somente se de fato houver circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio (compra e venda). 3. Precedente: RE 461968, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, Dje 23/08/2007, onde restou assentado que o imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 6939018. Supremo Tribunal Federal Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 65 Ementa e Acórdão RE 540829 / SP à circulação desses mesmos bens ou mercadorias. 4. Deveras, não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem. Consectariamente, se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica. 5. In casu, nos termos do acórdão recorrido, o contrato de arrendamento mercantil internacional trata de bem suscetível de devolução, sem opção de compra. 6. Os conceitos de direito privado não podem ser desnaturados pelo direito tributário, na forma do art. 110 do CTN, à luz da interpretação conjunta do art. 146, III, combinado com o art. 155, inciso II e § 2º, IX, “a”, da CF/88. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (RE nº 540.829/SP-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 16-6-2015).
À primeira vista parecer impressionante a tese sustentada pelo eminente Min. Relator Gilmar Mendes segundo o qual:
“O ICMS não pode ser visto, atualmente, como um imposto incidente apenas sobre operações mercantis e alguns serviços, mas também como um imposto que incide sobre importações. Poder-se-ia ter-lhe conferido nova denominação, mas o Constituinte Derivado optou por manter a tradicional nomenclatura”.
Em tese está correto o eminente Ministro. Certamente, nada impede de o Constituinte Derivado de prever a instituição de um quarto imposto para os Estados, pois o princípio da não bitributação jurídica é um principio implícito que decorre da discriminação constitucional de impostos.
Isso aconteceu em relação ao PIS/PASEP-importação e a COFINS- importação em que a EC nº 42/2003 acrescentou o inciso IV ao art. 195 da CF, prevendo a contribuição “do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equipar”.
Com fundamento nesse inciso IV, do art. 195 da CF a União instituiu o PIS/PASEP- importação e a COFINS- importação pela MP nº 164 de 29-1-2004 convolada na Lei nº 10.865/2004 com pequenas alterações.
Nos termos do 3º dessa Lei, essas contribuições não incidem sobre a totalidade da receita bruta do contribuinte, como ao PIS/PASEP e COFINS tradicionais, mas apenas sobre a “entrada de bens estrangeiros no território nacional ou o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contra- prestação do serviço prestado”.
Uma coisa é a faculdade de o Constituinte Derivado alargar o rol de impostos conferidos privativamente a cada entidade política, que não se confunde com o exercício da competência tributária residual conferida apenas à União, com as limitações predeterminadas (art. 154 da CF), e outra coisa bem diversa é o Constituinte Derivado conferir competência tributária privativa para o Estado instituir determinado imposto, no caso, o ICMS com as características previstas no inciso II, do art. 155 e ao mesmo tempo pelo seu § 2º descaracterizar o ICMS previsto no caput, fazendo incidir o aludido imposto sobre mera entrada de bens ou mercadoria sem que haja “operação relativa à circulação de mercadorias” que na interpretação do STF implica operação de compra e venda, ou seja, circulação jurídica.
Alterando o elemento nuclear ou material do fato gerador do ICMS – circulação jurídica – esse imposto deixará de ser aquele referido no inciso II do art, 155 da CF, pouco importado a denominação mantida. ICMS sem circulação jurídica não é aquele ICMS previsto no caput do art. 155 da CF. Como imposto novo que fica sendo não poderá prescindir de lei ordinária que o institua, definindo o respectivo fato gerador como sendo “a entrada de bens ou mercadorias importados do exterior por pessoa física ou jurídica”. E não poderá incluir a operação de arrendamento mercantil procedente do exterior, sob pena de invadir a esfera de competência do Município.
Por tudo isso, entendo que o STF deu a única interpretação possível ao disposto na letra a do inciso IX, do § 2º do art. 155 da CF, exigindo a circulação jurídica do bem ou mercadoria importada do exterior como condição da incidência do ICMS previsto no caput do art. 155 da CF.
Confiante nessa tese, em 27 de maio de 2004, ajuizamos a favor de um cliente, contra a Fazenda do Estado de São Paulo ação declaratória de inexigibilidade de crédito tributário pago pelo regime de parcelamento, cumulada com a ação de repetição (proc. nº 583.53.2004.016797-2) que foi julgada procedente, reconhecendo a nulidade do pedido de parcelamento e ordenando a restituição do ICMS pago. Entretanto, o TJSP reformou essa escorreita decisão monocrática, julgando a ação improcedente. Interposto o Recurso Especial perante o STJ o recurso foi provido restabelecendo-se na íntegra a decisão de primeira instância (Resp nº 1.34895-SP). A Fazenda do Estado ingressou com o Recurso Extraordinário contra a decisão proferida pelo STJ. Entretanto, o STJ sobrestou o andamento do Recurso Extraordinário tendo em vista que o STF reconheceu a existência de repercussão geral no RE nº 540.829/SP. No julgamento final, o Colendo STF, contra votos dos Ministros Gilmar Mendes e Teori Zavascki, acolheu a tese de não incidência do imposto no leasing internacional, porque mera entrada de bem importado do exterior sem que haja circulação jurídica não caracteriza o ICMS previsto no inciso II, do art. 155 da CF.
Fico a imaginar como pode uma reação do legislador constituinte derivado contra a soberana decisão da Corte Suprema causar tanta insegurança jurídica e atravancar por mais de dez anos a prestação jurisdicional do Estado.
Notas:
[1] Ap.Civ. nº 57.384-5-/SP, Rel. Des. Guerrier8i Rezende, JTJ vol. 218, Lex, julho de 1999, p. 74-78.
[2] ISS – Aspectos teóricos e práticos. 4. ed.; São Paulo: Dialética, 2005, p.105
Autor: Kiyoshi Harada
Jurista, com 30 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
http://www.apet.org.br/artigos/ver.asp?art_id=2013&autor=Kiyoshi%20Harada
sexta-feira, 2 de outubro de 2015
Senado aprova cobrança de ICMS sobre leasing de bens importados
Senado aprova cobrança de ICMS sobre leasing de bens importados
Marcos Oliveira/Agência Senado
Proposições legislativas
PEC 107/2015
O Plenário do Senado aprovou, na noite desta quarta-feira (30), a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 107/2015. A PEC estabelece que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) poderá ser cobrado sobre operações de leasing de bens importados com ou sem possibilidade de transferência de propriedade.
A medida, que favorece a arrecadação dos estados, foi aprovada pela manhã na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ). Um acordo de lideranças permitiu o calendário especial de tramitação da PEC. Em primeiro turno, foram 61 votos favoráveis e nenhum contrário. Já em segundo turno, a matéria conquistou um voto a mais. A PEC, de autoria da senadora Lúcia Vânia (PSB-GO), altera o artigo 155 da Constituição — relativo aos impostos de competência dos estados — e segue agora para exame da Câmara dos Deputados.
- Acredito que todos os estados serão recompensados por esse esforço do Congresso Nacional – disse a senadora.
O presidente do Senado, Renan Calheiros, destacou que a PEC alcançou “grande convergência” no Senado. O senador Aloysio Nunes Ferreira (PSDB-SP) disse que a alteração favorece o equilíbrio financeiro dos estados. O relator, senador Lindbergh Farias (PT-RJ), elogiou a iniciativa da senadora Lúcia Vânia e agradeceu o apoio dos colegas senadores, que viabilizaram a tramitação da matéria de forma mais ágil. Para o relator, trata-se de uma PEC de extrema importância, principalmente em um momento de dificuldade financeira dos estados.
- Todos os governadores do Brasil se mobilizaram pela aprovação da PEC – apontou Lindbergh.
Agência Senado
http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2015/09/30/senado-aprova-cobranca-de-icms-sobre-leasing-de-bens-importados
sexta-feira, 3 de julho de 2015
Estados terão que devolver ICMS sobre leasing
Estados terão que devolver ICMS sobre leasing
Fonte: Valor Econômico
Por Joice Bacelo
Os Estados terão que devolver o ICMS sobre contratos de arrendamento mercantil (leasing) internacional em que não há opção de compra de mercadoria. O Supremo Tribunal Federal (STF) negou pedido de São Paulo para modular os efeitos do julgamento que favoreceu os contribuintes, finalizado em setembro. A decisão, na prática, obriga os governos estaduais a ressarcir os últimos cinco anos.
No recurso, o Estado de São Paulo pediu que o entendimento fosse aplicado apenas a partir da data da publicação da decisão. E para sensibilizar os magistrados afirmou que haveria impacto de R$ 200 milhões com o pagamento das restituições, o que prejudicaria a "implementação de políticas públicas".
O artigo 27 da Lei nº 9.868, de 1999, permite aos ministros do STF aplicar a modulação, mas somente nos casos em que ficar demonstrado que os efeitos retroativos teriam consequências piores do que os efeitos gerados pela inconstitucionalidade. Neste caso, porém, o relator, ministro Luiz Fux, entendeu que o caso não se encaixaria nessa exceção. Ele destaca no acórdão, por exemplo, que não havia informações sobre quais políticas públicas seriam afetadas.
Especialista na área tributária, Ricardo Bollan, do Lefosse Advogados, entende que a decisão segue a linha já adotada pelos ministros em outros julgamentos, como o contrário à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS-Cofins Importação e a incidência de contribuição previdenciária sobre pagamentos feitos a cooperativas. "Nos dois casos, pediu-se a modulação dos efeitos e em ambos o Supremo negou. E a justificativa era muito parecida com a de agora", diz. "Não adianta justificar que haverá impacto milionário."
A decisão contra os Estados foi dada em processo contra a Hayas Wheels do Brasil. A empresa havia arrendado dois equipamentos para torneamento de rodas de liga leve. O contrato firmado pela companhia não previa a possibilidade de compra das mercadorias, mas mesmo assim a empresa foi autuada pelo Estado de São Paulo por não ter recolhido o ICMS.
Para a maioria dos ministros do Supremo, no entanto, a cobrança seria indevida. Eles entenderam que não houve a transferência dos bens. Os magistrados lembraram ainda que em contratos de leasing não há necessariamente a compra da mercadoria.
"Esta Corte negou provimento ao recurso extraordinário por entender que o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, nos termos do artigo 155, II, e que no arrendamento mercantil internacional não há circulação de mercadoria, senão por ocasião da opção de compra, quando ocorre a efetiva transferência de propriedade", afirma Fux no acórdão.
Na época do julgamento, o presidente do Supremo, ministro Ricardo Lewandowski, disse que a decisão, em repercussão geral, poderia ser aplicada a outros 406 casos semelhantes.
Ricardo Almeida, assessor jurídico da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf) que atuou como amicus curiae no caso diz que decisão afeta a maioria dos Estados. Para ele, porém, ainda não há um entendimento do STF sobre a cobrança do Imposto sobre Serviços (ISS). No acórdão, os ministros abordaram especificamente a relação jurídica entre "Estados e aqueles que importam bens mediante contratos de arrendamento mercantil", afastando a discussão sobre a incidência de ISS.
Para Almeida, o imposto é devido. "Os municípios devem fazer a cobrança", afirma. Segundo a Abrasf, o município de São Paulo já teria autuado empresas que fizeram leasing de aeronaves.
No entendimento do advogado Thiago de Mattos Marques, do escritório Bichara Advogados, porém, um tributo não pode substituir automaticamente o outro. De acordo com ele, a cobrança do ISS também pode ser questionada na Justiça.
Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo não deu retorno até o fechamento da edição.
http://tributoedireito.blogspot.com.br/2015/07/estados-terao-que-devolver-icms-sobre.html
domingo, 1 de março de 2015
ICMS-importação
O arrendamento mercantil internacional e o ICMS-importação
Marcelo Carita Correra
O presente artigo pretende analisar o ICMS incidente na importação de bens e mercadorias. O foco principal é a legalidade da incidência quando os bens ou mercadorias são importados mediante arrendamento mercantil (leasing).
INTRODUÇÃO
O presente artigo pretende abordar uma relevante questão na prática dos operadores do direito, especialmente daqueles afetos ao direito tributário. A questão torna-se relevante, uma vez que é aspecto fundamental para fixação da carga tributária incidente na operação.
Trata-se da análise do ICMS. Especificamente, sobre a incidência do ICMS na importação quando as mercadorias ou bens são importados mediante leasing.
Qual a natureza do leasing? Nessa operação, a importação da mercadoria ou bem implica transferência de propriedade capaz de impor a incidência do ICMS?
Há mais. Se for fixada a premissa de que o leasing não implica transferência de propriedade, ainda haveria a incidência do ICMS?
São essas as questões que pretendemos responder. Note-se que o tema proposto toma relevância, sobretudo quando se constata que, muitas vezes, a incidência do ICMS-Importação pode alterar totalmente o custo e, em última análise, inviabilizar toda a operação comercial.
Qualquer plano de negócio demanda, necessariamente, previsão de custos. No Brasil, os tributos representam boa parte da composição do preço.
Nesse contexto, é fundamental que aqueles que se dediquem à atividade empresarial, sobretudo importação e exportação, possuam informações precisas e seguras para que seja possível elaborar, com a maior precisão possível, a planilha de custos e o plano de negócios.
Note-se, por fim, que o presente artigo não pretende exaurir todas as questões relativas ao ICMS-Importação. Ao contrário, a problemática proposta envolve, somente, a importação mediante leasing e suas consequências.
1 DO ARRENDAMENTO MERCANTIL - LEASING
Antes de adentrarmos ao tema especificamente proposto, é preciso uma breve explanação sobre institutos jurídicos relevantes ao deslinde do presente. O primeiro instituto jurídico que merece estudo é o arrendamento mercantil (leasing).
Maria Helena Diniz traz importantes ensinamentos sobre o contrato de arrendamento mercantil:
Embora os doutrinadores entendem ser o leasing originário de contratos internacionais da política de empréstimos e financiamento dos EUA em favor dos aliados contra o Eixo, decorrente do Lend Lease Act/41, assim não entendemos, visto tratar-se de ato político e não mercantil.
Nasceu a ideia do leasing (do verbo to lease, alugar), quando Boothe, após a segunda guerra mundial, contratou o fornecimento de alimentos com o exército norte-americano e, ao verificar que o volume excedia sua capacidade operacional, firmou um contrato com um banco para que este comprasse os equipamentos que lhes eram necessários. Ante o grande sucesso dessa operação, surgiram a U.S. Leasing Company e a Boothe Leasing Corporation, às quais se seguiram outras.
No Brasil, a prática do leasing ocorreu, em 1967, com a empresa Rent-a-Maq, desenvolveu-se a partir de 1970. Para disciplinar extralegalmente sua atividade, criou-se a Associação Brasileira de Empresas de Leasing (ABEL), e a Lei 6.099/74 (alterada pela Lei nº 7.132/83), com o escopo de dispor sobre o tratamento tributário, designou-o arrendamento mercantil; com isso o leasing passou a ser um contrato típico. Ante o fato de o leasing envolver, direta ou indiretamente, uma operação de crédito, o Banco Central do Brasil controla-o (Res. n. 2.309/96 e 2.706/96), segundo normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional, aplicando, quando for o caso, a Lei n. 4.595/64 e a legislação anterior ao sistema financeiro nacional.
[...]
Infere-se que no arrendamento mercantil apresentam-se os seguintes elementos jurídicos, essenciais à sua caracterização:
Três empresas são necessárias à operação: a que vende as máquinas (fabricante), a que compra, pagando o preço (leasing broker ou leasing banker), e a que obtém, sem ter comprado (arrendatário), os referidos bens de produção;
Uma empresa ou o arrendatário indica à outra (instituição financeira – arts. 1º e 13, §2º, da Res. n. 2.309/96) os bens que ela deverá adquirir, com todas as suas especificações técnicas, estipulando preço e nome do fornecedor, e dando outros esclarecimentos, como condições de reembolso do arrendador, montante de prestações, prazo de vigência do contrato de leasing, etc (Lei 6.099/74, art. 5);
A instituição financeira compra equipamentos e máquinas para arrendá-los a longo prazo à empresa que pediu a aquisição. O contrato de compra e venda será celebrado entre arrendador e vendedor, sem qualquer participação do arrendatário;
Há a concessão do uso desses bens ou equipamentos durante certo prazo (Res. n 2.309/96, art. 8, I e II), não muito longo, em geral dois a cinco anos, ou até mesmo noventa dias, em caso de leasing operacional, mediante o pagamento de uma renda, superior ao valor do uso, porque ela poderá ser parcela do preço pelo qual serão comprados tais bens. Se, na vigência do contrato, o arrendatário quiser pôr fim ao leasing, devolvendo o bem ao arrendador, este poderá exigir o pagamento integral das prestações convencionadas;
O arrendatário, findo o prazo do arrendamento, tem a tríplice opção de: a) adquirir os bens, no todo ou em parte, por preço menor do que o de sua aquisição primitiva convencionado no próprio contrato, levando-se em conta os pagamentos feitos a título de aluguel; b) devolvê-los ao arrendador; c) prorrogar o contrato, mediante o pagamento de renda muito menor do que a do primitivo arrendamento, porque neste as prestações foram fixadas tendo em vista o valor da utilização do bem em estado de novo[1].
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A citação acima, apesar de extensa, faz uma síntese de todo o instituto do leasing desde a sua formulação nos Estados Unidos da América, até sua migração para o Brasil.
O que se verifica de todo o ensinamento é que o arrendamento mercantil busca permitir a utilização de bens por pessoa física ou jurídica que, por diversas razões, não pretende realizar a compra e venda direta do fornecedor.
A aquisição é feita por uma pessoa jurídica (no Brasil, instituição financeira) que cede a posse direta a terceira pessoa, mediante remuneração.
Ao final do prazo do contrato, o arrendatário pode: (i) adquirir o bem, (ii) devolver à empresa que o adquiriu, ou (iii) prorrogar o contrato.
É preciso destacar que, no Brasil, o contrato de leasing é um contrato típico, regulado por Lei Federal e normas do Banco Central. Mais recentemente, a Lei 11.649/2008 tratou do leasing de veículo automotivo.
Portanto, a liberdade contratual é reduzida, sendo certo que as opções deferidas ao arrendatário podem variar conforme a natureza do bem envolvido, o prazo e demais especificidades.
Trata-se, na verdade, de um contrato especial de locação que permite ao locatário adquirir o bem alugado ao final da avença. Nesse aspecto, é preciso destacar uma importante peculiaridade do leasing. Trata-se do chamado valor residual.
O valor residual nada mais é que o pagamento que o arrendatário deve fazer, ao final do contrato, caso pretenda adquirir a propriedade do bem objeto de leasing. Note-se que já houve muita divergência sobre eventual descaracterização do contrato de leasing se houvesse a cobrança antecipada do valor residual.
Há o entendimento no sentido de que a cobrança antecipada do valor residual transforma o leasing em um contrato de compra e venda, com pagamento em prestações. Esse entendimento chegou a ser objeto de Súmula do STJ (263).
Parece que esse entendimento é o mais correto. Isso porque a essência do leasing é a existência de uma locação com opção de compra. Ao final do contrato, o arrendatário pode optar pela compra, pagando o valor residual.
Se no início do contrato já for estipulada a transferência da propriedade do bem e o pagamento antecipado do valor residual, o contrato se transmuta em mera compra e venda. Afinal, o caráter essencial do leasing fora modificado e estão presentes todos os requisitos para configuração do contrato de compra e venda.
O Código Civil confirma a conclusão acima, ao estabelecer os requisitos para a compra e venda:
Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.
Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço.
Nesse sentido, cite-se antigo precedente do Superior Tribunal de Justiça:
Cobrar precipitadamente o "VRG" retira do arrendatário a possibilidade de decidir pela compra ou não do bem arrendado, passando a ser a aquisição um fato impositivo, porque esse procedimento da arrendadora gera uma única consequência ao final do contrato, qual seja, o arrendatário, obrigatoriamente, terá que adquirir o bem arrendado, considerando que o pagou integralmente. Portanto, é subtraída a opção de adquirir ou não bem arrendado, ou -em outra hipótese remota de o arrendatário não querer adquirir o bem arrendado - é submetido ao pagamento de uma prestação pecuniária onerada, principalmente na eventualidade de ocorrer a mora ou mesmo em caso de inadimplemento. Há que se insistir na interpretação sistemática da Lei n. 6.099/74, sempre no sentido de privilegiar a ideia de harmonia no ordenamento jurídico, para permitir a ilação de que o parágrafo primeiro, do art. 1º apregoa descaracterização do contrato de arrendamento mercantil em contrato de compra e venda a prestações, quando fracionado valor residual garantido em forma de prestações periódicas de vencimento mensal[2].
Ocorre que, apesar da correção dos argumentos, o STJ mudou sua orientação e elaborou a Súmula 293, que estabelece: “a cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil”.
A nova súmula foi elaborada com fundamento no argumento de que é irrelevante para a caracterização do contrato de leasing o fato das partes estipularem preço simbólico ou de inexpressivo valor para o exercício da opção de compra do bem.
Com o devido respeito, não se pode concordar com essa afirmação. A fixação do valor residual garantido não é irrelevante. Ao contrário, é dado essencial ao leasing.
Apesar dos argumentos aqui expostos, o fato é que prevalece o entendimento exarado na Súmula 293 do STJ. Ou seja, pagamento antecipado do valor residual garantido não altera a natureza do contrato de leasing.
O estudo do valor residual garantido é importante, pois, como se verá nos demais itens, é dado fundamental para determinação da incidência do ICMS-Importação.
2 DO ICMS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
O estudo científico de determinado instituto jurídico significa, necessariamente, o estudo da norma jurídica. Afinal, sendo a norma jurídica o mínimo deôntico irredutível, isto é, a unidade mínima portadora de sentido, é evidente que todo estudo deve tê-la por objeto.
A maior importância dos enunciados construídos a partir da Constituição Federal decorre do fato de que esses enunciados veiculam verdadeiros princípios, que orientam a interpretação dos demais, bem como orientam a construção, pelo intérprete, das normas jurídicas.
Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Melo:
O princípio é, por definição, mandamento nuclear do sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo[3].
O texto magno estabelece as características essenciais dos institutos jurídicos do ordenamento pátrio, sendo certo que toda norma jurídica, para ser considerada válida, deve estar em sintonia com o referido diploma legal.
A análise do ICMS implica, primeiramente, o estudo dos enunciados construídos a partir do texto magno. A Constituição Federal de 1988, ao repartir a competência para instituição de tributos, reservou aos Estados e ao Distrito Federal a criação do imposto sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior” (art. 155, II, do atual texto magno).
A Constituição Federal, ao tratar do ICMS, elaborou o arquétipo da regra matriz de incidência. Em síntese, a leitura do texto magno revela os seguintes elementos para configuração do ICMS: circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação.
No que se refere ao presente artigo, o estudo será concentrado no aspecto referente à circulação de mercadorias, na medida em que a incidência de ICMS sobre prestação de serviços não é foco do presente.
Alcides Jorge Costa, há muito, já apontava o critério material da incidência, ao afirmar: “No ICM, o fato gerador é um: qualquer operação relativa à circulação de mercadorias, realizada por comerciante, industrial ou produtor” [4].
É fundamental, para definição da incidência do ICMS, definirmos o que se entende por mercadoria. Segundo Souto Maior Borges:
Mercadoria é o bem móvel, que está sujeito à mercancia, porque foi introduzido no processo circulatório econômico. Tanto que o que caracteriza, sob certos aspectos, a mercadoria é a destinação, porque aquilo que é mercadoria, no momento que se introduz no ativo fixo da empresa, perde esta característica de mercadoria, podendo ser reintroduzido no processo circulatório, voltando a adquirir, consequentemente, essa conotação de mercadoria[5].
Roque Antonio Carraza possui o mesmo entendimento:
Não é qualquer bem móvel que é mercadoria, mas só aquele que se submete à mercancia. Podemos, pois, dizer que toda mercadoria é bem móvel, mas nem todo bem móvel é mercadoria. Só o bem móvel que se destina à prática de operações mercantis é que assume a qualidade de mercadoria.
[...]
De fato, o ICMS sobre operações mercantis só pode ser exigido quando comerciante, industrial ou produtor pratica um negócio jurídico que transfere a titularidade de uma mercadoria[6].
Verifica-se que o conceito de mercadoria está ligado ao conceito de mercancia. Isto é, só há que se falar em mercadoria, quando a coisa móvel é objeto de circulação com habitualidade, de forma a caracterizar o intuito comercial.
Por exemplo, um carro não pode ser considerado como mercadoria, quando é vendido por um particular que realiza a venda sem habitualidade. Por outro lado, inegavelmente, o carro é uma mercadoria quando comercializado por distribuidora de veículos, que pratica a circulação de veículos com habitualidade, em uma atividade comercial.
José Eduardo Soares Melo ressalta que:
De longa data, Ataliba questiona a incidência do imposto estadual sobre bens que não tenham a natureza jurídica de ‘mercadoria’, justificando que ‘não é qualquer bem que pode ser juridicamente qualificado como mercadoria. Essa qualificação depende de dois fatores, a saber: (1) a natureza do promotor da operação que a tem por objeto e (2) a destinação comercial que a ela dá o seu titular.’
[...]
Mercadoria, tradicionalmente, é bem corpóreo da atividade empresarial do produtor, industrial e comerciante, tendo por objeto a sua distribuição para consumo, compreendendo-se no estoque da empresa, distinguindo-se das coisas que tenha qualificação diversa, segundo a ciência contábil, como é o caso do ativo permanente[7].
Quanto ao aspecto temporal, momento do nascimento da obrigação tributária, o ICMS é devido a partir do momento da circulação da mercadoria. Isto é, quando se dá a saída do estabelecimento comerciante.
Note-se que, como já afirmou o Ministro Luiz Fux: "para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade[8]".
Portanto, nos casos em que há mera saída física da mercadoria, não há que se falar em incidência do ICMS. No mesmo sentido, cite-se a Súmula 573 do STF: “Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”.
O STJ também segue a mesma linha, com a Súmula 166: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Imperioso, nesse momento, tratar do ICMS incidente na importação de bens.
3 DO ICMS NA IMPORTAÇÃO
O artigo 155 do texto magno, inciso IX, parágrafo 2º, estabelece a possibilidade de incidência do ICMS na importação de bem ou mercadoria, com a seguinte determinação:
IX - incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço.
O inciso acima transcrito corresponde à redação conferida pela Emenda Constitucional 33/2001. Anteriormente à referida Emenda, a redação era a seguinte:
IX - incidirá também: a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou serviço.
Antes de qualquer outra análise mais profunda, é importante destacar que a incidência do ICMS na hipótese se dá, como dito, na importação. Portanto, para plena compreensão do tema, é preciso, mesmo que de forma sumária, definir ‘importação’.
O Regulamento Aduaneiro (Decreto 6.759/2009), ao regulamentar a definição do fato gerador do imposto de importação (artigo 19 do Código Tributário Nacional), afirma:
Art. 72. O fato gerador do imposto de importação é a entrada de mercadoria estrangeira no território aduaneiro (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 1º, caput, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 1988, art. 1º).
§1º Para efeito de ocorrência do fato gerador, considera-se entrada no território aduaneiro a mercadoria que conste como importada e cujo extravio tenha sido verificado pela autoridade aduaneira (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 1º, § 2º com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 1988, art. 1º).
Verifica-se que, para fins de imposto de importação, basta que a mercadoria tenha adentrado ao território nacional. Não importa a que título tenha se dado a internação.
Esse é o conceito amplo de importação. Para fins de incidência do ICMS, persiste a seguinte questão: A importação demanda a transferência jurídica do bem, ou basta a mera entrada física do bem no país?
Conforme se verifica da redação atual, a Emenda Constitucional 33/01 modificou o instituto jurídico em sua essência. O termo ‘bem’, colocado ao lado do termo ‘mercadoria’, torna indiscutível a incidência de ICMS na importação de bem, mesmo para uso próprio.
Há mais. Com a nova redação, de forma indiscutível, a pessoa física foi considerada sujeito passivo do ICMS devido na importação. Mas, é importante uma pequena ressalva. A Súmula 660 do Supremo Tribunal Federal estabelece: “Não incide ICMS na importação de Bens por pessoa física que não seja contribuinte do imposto”.
Referido precedente foi aprovado em plenário em 2003, com republicação no DJ de 30/03/2006.
Note-se que a redação atual da Súmula não autoriza a conclusão de que a Emenda Constitucional 33/2001 não implicou alteração no âmbito de incidência do ICMS-Importação.
Isso porque, apesar de aprovada em plenário em 2003 e republicada em 2006, a referida Súmula foi elaborada com fundamento em precedentes anteriores à referida emenda constitucional. Os precedentes da Súmula 660 são os seguintes: RE 191346 (DJE 20/11/1998), RE 202714 (DJE 05/02/1999), RE 196472 (DJE 01/10/1999), RE 203075 (DJE 29/10/1999), RE 185789 (DJE 19/05/2000) e RE 266921 (RE 24/11/2000).
Assim, para harmonizar a Súmula 660 do STF com o atual texto magno, é mister que se entenda que, até a promulgação da Emenda Constitucional 33/2001, não incide ICMS na importação de bens por pessoa física que não seja contribuinte do imposto. Essa é a interpretação correta do texto magno.
O Supremo Tribunal Federal, mesmo que de forma implícita, aceita o raciocínio aqui exposto, conforme se verifica dos seguintes precedentes:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descaracteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria.
[...]
5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade (sic), cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002. [...][9].
Agravo regimental em recurso extraordinário. ICMS. Importação. Não contribuinte do imposto. Período anterior à edição da EC nº 33/01. Não incidência. Súmula nº 660/STF. 1. A questão atinente à não incidência do ICMS nos casos de importação por não contribuinte do imposto em período anterior à edição da EC nº 33/01 encontra-se pacificada nesta Corte. Incidência da Súmula nº 660/STF. 2. Agravo regimental não provido[10].
Com a Edição da Emenda Constitucional 33/2001 houve a elaboração da tese no sentido de que a incidência de ICMS na importação realizada mediante leasing era inquestionável.
Isso porque a nova redação do texto constitucional menciona que a incidência do tributo ocorre na importação de bem ou mercadoria, seja qual for sua finalidade.
Ou seja, elaborou-se a tese no sentido de que, como a finalidade da importação é irrelevante, incide o ICMS sobre qualquer importação de bens ou mercadorias.
Não importaria se o contrato base é uma compra e venda (com transferência de propriedade), ou arrendamento mercantil (leasing), onde inexiste a transferência de propriedade. O que importa, para fins de incidência do ICMS, é a entrada (importação) do bem ou mercadoria no país.
Esse entendimento foi adotado pelo STF em 2005, conforme se verifica do seguinte julgado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ARRENDAMENTO MERCANTIL- "LEASING". 1. De acordo com a Constituição de 1988, incide ICMS sobre a entrada de mercadoria importada do exterior. Desnecessária, portanto, a verificação da natureza jurídica do negócio internacional do qual decorre a importação, o qual não se encontra ao alcance do Fisco nacional. 2. O disposto no art. 3º, inciso VIII, da Lei Complementar nº 87/96 aplica-se exclusivamente às operações internas de leasing. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido[11].
Mas o precedente de 2005 estava distante de colocar um ponto final na discussão. O STF, em 2007, apreciou novamente a questão em julgado que restou assim ementado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. NÃO-INCIDÊNCIA. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II DA CB. LEASING DE AERONAVES E/OU PEÇAS OU EQUIPAMENTOS DE AERONAVES. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. 1. A importação de aeronaves e/ou peças ou equipamentos que as componham em regime de leasing não admite posterior transferência ao domínio do arrendatário. 2. A circulação de mercadoria é pressuposto de incidência do ICMS. O imposto --- diz o artigo 155, II da Constituição do Brasil --- é sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior". 3. Não há operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS em operação de arrendamento mercantil contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas. 4. Recurso Extraordinário do Estado de São Paulo a que se nega provimento e Recurso Extraordinário de TAM - Linhas Aéreas S/A que se julga prejudicado[12].
O estudo do julgado revela algumas premissas importantes. No caso em comento, a TAM Linhas Aéreas realizou a importação de peças para aeronaves, mediante leasing. O contrato não previa o pagamento antecipado do valor residual. Portanto, no caso em comento, era evidente que a importação não implicava transferência de propriedade.
Diante da inexistência da transferência de propriedade, vale dizer, diante da inexistência de circulação do bem ou mercadoria, não se pode decidir pela incidência do ICMS na importação.
Note-se que o julgado impôs uma interpretação em harmonia com os demais dispositivos do texto constitucional sobre ICMS. Isto é, em qualquer hipótese de incidência do ICMS, deve existir a circulação do bem ou mercadoria.
Logo, não é toda e qualquer entrada de mercadoria ou bem no território nacional que implica a incidência de ICMS. Assim, a existência de leasing internacional na importação afasta a incidência de ICMS, na medida em que o referido contrato não implica circulação de bens ou mercadorias.
Ressalte-se, mais uma vez, que as conclusões sobre a não incidência do ICMS na importação mediante leasing partem da premissa de que não houve pagamento antecipado do valor residual. Vale dizer, partem da premissa de que o contrato não implica circulação de bens ou mercadorias, com transferência de propriedade. Pois, caso contrário, a incidência do ICMS é medida de rigor.
Superou-se, portanto, o entendimento fixado em 2005 pelo STF, que dizia ser irrelevante a análise do contrato que permitiu a importação do bem.
De fato, essa nova orientação parece ser a melhor interpretação do texto magno. A Emenda Constitucional 33/2001 pretendeu ampliar o âmbito de incidência do ICMS para incluir operações realizadas por pessoa física sem habitualidade, bem como a importação de bens e mercadorias para qualquer finalidade.
Apesar da ampliação do âmbito de incidência, o ICMS nunca deixou de ter como premissa a circulação do bem ou mercadoria. Jamais houve ampliação do texto constitucional ao ponto de afirmar que qualquer importação (entrada) de bens no país autorizaria a incidência do ICMS.
Esse entendimento foi confirmando em recente julgado do Supremo Tribunal Federal (RE 540.829), que, em 11/09/2014 – acórdão ainda não publicado, afastou a incidência do ICMS nas importações mediante leasing.
O ministro Barroso concentrou o entendimento do STF da seguinte forma, conforme se extrai do voto proferido: “Não incide o ICMS-Importação na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, na medida em que o arrendamento mercantil não implica necessariamente transferência da titularidade do bem”.
Note-se que, no referido julgamento, restaram vencidos os Ministros Gilmar Mendes (Relator) e Teori Zavascki, que votaram pela incidência do imposto.
Contudo, apesar da falta de unanimidade, é possível afirmar que o STF entende que o leasing internacional sem opção de antecipação de compra não implica circulação (transferência de propriedade), o que não gera a incidência do ICMS na importação.
Autor
Marcelo Carita Correra
Procurador Federal,
exerceu a advocacia privada em São Paulo/SP
Bacharel em Direito pela PUC-SP
Especialista em Direito Tributário pela PUC-SP
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Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
CORRERA, Marcelo Carita. Leasing internacional e ICMS-importação. Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4228, 28 jan. 2015. Disponível em: . Acesso em: 20 fev. 2015.
Leia mais: http://jus.com.br/artigos/32390/o-arrendamento-mercantil-internacional-e-o-icms-importacao#ixzz3SINre8vv
O estudo científico de determinado instituto jurídico significa, necessariamente, o estudo da norma jurídica. Afinal, sendo a norma jurídica o mínimo deôntico irredutível, isto é, a unidade mínima portadora de sentido, é evidente que todo estudo deve tê-la por objeto.
A maior importância dos enunciados construídos a partir da Constituição Federal decorre do fato de que esses enunciados veiculam verdadeiros princípios, que orientam a interpretação dos demais, bem como orientam a construção, pelo intérprete, das normas jurídicas.
Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Melo:
O princípio é, por definição, mandamento nuclear do sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo[3].
O texto magno estabelece as características essenciais dos institutos jurídicos do ordenamento pátrio, sendo certo que toda norma jurídica, para ser considerada válida, deve estar em sintonia com o referido diploma legal.
A análise do ICMS implica, primeiramente, o estudo dos enunciados construídos a partir do texto magno. A Constituição Federal de 1988, ao repartir a competência para instituição de tributos, reservou aos Estados e ao Distrito Federal a criação do imposto sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior” (art. 155, II, do atual texto magno).
A Constituição Federal, ao tratar do ICMS, elaborou o arquétipo da regra matriz de incidência. Em síntese, a leitura do texto magno revela os seguintes elementos para configuração do ICMS: circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação.
No que se refere ao presente artigo, o estudo será concentrado no aspecto referente à circulação de mercadorias, na medida em que a incidência de ICMS sobre prestação de serviços não é foco do presente.
Alcides Jorge Costa, há muito, já apontava o critério material da incidência, ao afirmar: “No ICM, o fato gerador é um: qualquer operação relativa à circulação de mercadorias, realizada por comerciante, industrial ou produtor” [4].
É fundamental, para definição da incidência do ICMS, definirmos o que se entende por mercadoria. Segundo Souto Maior Borges:
Mercadoria é o bem móvel, que está sujeito à mercancia, porque foi introduzido no processo circulatório econômico. Tanto que o que caracteriza, sob certos aspectos, a mercadoria é a destinação, porque aquilo que é mercadoria, no momento que se introduz no ativo fixo da empresa, perde esta característica de mercadoria, podendo ser reintroduzido no processo circulatório, voltando a adquirir, consequentemente, essa conotação de mercadoria[5].
Roque Antonio Carraza possui o mesmo entendimento:
Não é qualquer bem móvel que é mercadoria, mas só aquele que se submete à mercancia. Podemos, pois, dizer que toda mercadoria é bem móvel, mas nem todo bem móvel é mercadoria. Só o bem móvel que se destina à prática de operações mercantis é que assume a qualidade de mercadoria.
[...]
De fato, o ICMS sobre operações mercantis só pode ser exigido quando comerciante, industrial ou produtor pratica um negócio jurídico que transfere a titularidade de uma mercadoria[6].
Verifica-se que o conceito de mercadoria está ligado ao conceito de mercancia. Isto é, só há que se falar em mercadoria, quando a coisa móvel é objeto de circulação com habitualidade, de forma a caracterizar o intuito comercial.
Por exemplo, um carro não pode ser considerado como mercadoria, quando é vendido por um particular que realiza a venda sem habitualidade. Por outro lado, inegavelmente, o carro é uma mercadoria quando comercializado por distribuidora de veículos, que pratica a circulação de veículos com habitualidade, em uma atividade comercial.
José Eduardo Soares Melo ressalta que:
De longa data, Ataliba questiona a incidência do imposto estadual sobre bens que não tenham a natureza jurídica de ‘mercadoria’, justificando que ‘não é qualquer bem que pode ser juridicamente qualificado como mercadoria. Essa qualificação depende de dois fatores, a saber: (1) a natureza do promotor da operação que a tem por objeto e (2) a destinação comercial que a ela dá o seu titular.’
[...]
Mercadoria, tradicionalmente, é bem corpóreo da atividade empresarial do produtor, industrial e comerciante, tendo por objeto a sua distribuição para consumo, compreendendo-se no estoque da empresa, distinguindo-se das coisas que tenha qualificação diversa, segundo a ciência contábil, como é o caso do ativo permanente[7].
Quanto ao aspecto temporal, momento do nascimento da obrigação tributária, o ICMS é devido a partir do momento da circulação da mercadoria. Isto é, quando se dá a saída do estabelecimento comerciante.
Note-se que, como já afirmou o Ministro Luiz Fux: "para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade[8]".
Portanto, nos casos em que há mera saída física da mercadoria, não há que se falar em incidência do ICMS. No mesmo sentido, cite-se a Súmula 573 do STF: “Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”.
O STJ também segue a mesma linha, com a Súmula 166: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Imperioso, nesse momento, tratar do ICMS incidente na importação de bens.
3 DO ICMS NA IMPORTAÇÃO
O artigo 155 do texto magno, inciso IX, parágrafo 2º, estabelece a possibilidade de incidência do ICMS na importação de bem ou mercadoria, com a seguinte determinação:
IX - incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço.
O inciso acima transcrito corresponde à redação conferida pela Emenda Constitucional 33/2001. Anteriormente à referida Emenda, a redação era a seguinte:
IX - incidirá também: a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou serviço.
Antes de qualquer outra análise mais profunda, é importante destacar que a incidência do ICMS na hipótese se dá, como dito, na importação. Portanto, para plena compreensão do tema, é preciso, mesmo que de forma sumária, definir ‘importação’.
O Regulamento Aduaneiro (Decreto 6.759/2009), ao regulamentar a definição do fato gerador do imposto de importação (artigo 19 do Código Tributário Nacional), afirma:
Art. 72. O fato gerador do imposto de importação é a entrada de mercadoria estrangeira no território aduaneiro (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 1º, caput, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 1988, art. 1º).
§1º Para efeito de ocorrência do fato gerador, considera-se entrada no território aduaneiro a mercadoria que conste como importada e cujo extravio tenha sido verificado pela autoridade aduaneira (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 1º, § 2º com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 1988, art. 1º).
Verifica-se que, para fins de imposto de importação, basta que a mercadoria tenha adentrado ao território nacional. Não importa a que título tenha se dado a internação.
Esse é o conceito amplo de importação. Para fins de incidência do ICMS, persiste a seguinte questão: A importação demanda a transferência jurídica do bem, ou basta a mera entrada física do bem no país?
Conforme se verifica da redação atual, a Emenda Constitucional 33/01 modificou o instituto jurídico em sua essência. O termo ‘bem’, colocado ao lado do termo ‘mercadoria’, torna indiscutível a incidência de ICMS na importação de bem, mesmo para uso próprio.
Há mais. Com a nova redação, de forma indiscutível, a pessoa física foi considerada sujeito passivo do ICMS devido na importação. Mas, é importante uma pequena ressalva. A Súmula 660 do Supremo Tribunal Federal estabelece: “Não incide ICMS na importação de Bens por pessoa física que não seja contribuinte do imposto”.
Referido precedente foi aprovado em plenário em 2003, com republicação no DJ de 30/03/2006.
Note-se que a redação atual da Súmula não autoriza a conclusão de que a Emenda Constitucional 33/2001 não implicou alteração no âmbito de incidência do ICMS-Importação.
Isso porque, apesar de aprovada em plenário em 2003 e republicada em 2006, a referida Súmula foi elaborada com fundamento em precedentes anteriores à referida emenda constitucional. Os precedentes da Súmula 660 são os seguintes: RE 191346 (DJE 20/11/1998), RE 202714 (DJE 05/02/1999), RE 196472 (DJE 01/10/1999), RE 203075 (DJE 29/10/1999), RE 185789 (DJE 19/05/2000) e RE 266921 (RE 24/11/2000).
Assim, para harmonizar a Súmula 660 do STF com o atual texto magno, é mister que se entenda que, até a promulgação da Emenda Constitucional 33/2001, não incide ICMS na importação de bens por pessoa física que não seja contribuinte do imposto. Essa é a interpretação correta do texto magno.
O Supremo Tribunal Federal, mesmo que de forma implícita, aceita o raciocínio aqui exposto, conforme se verifica dos seguintes precedentes:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descaracteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria.
[...]
5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade (sic), cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002. [...][9].
Agravo regimental em recurso extraordinário. ICMS. Importação. Não contribuinte do imposto. Período anterior à edição da EC nº 33/01. Não incidência. Súmula nº 660/STF. 1. A questão atinente à não incidência do ICMS nos casos de importação por não contribuinte do imposto em período anterior à edição da EC nº 33/01 encontra-se pacificada nesta Corte. Incidência da Súmula nº 660/STF. 2. Agravo regimental não provido[10].
Com a Edição da Emenda Constitucional 33/2001 houve a elaboração da tese no sentido de que a incidência de ICMS na importação realizada mediante leasing era inquestionável.
Isso porque a nova redação do texto constitucional menciona que a incidência do tributo ocorre na importação de bem ou mercadoria, seja qual for sua finalidade.
Ou seja, elaborou-se a tese no sentido de que, como a finalidade da importação é irrelevante, incide o ICMS sobre qualquer importação de bens ou mercadorias.
Não importaria se o contrato base é uma compra e venda (com transferência de propriedade), ou arrendamento mercantil (leasing), onde inexiste a transferência de propriedade. O que importa, para fins de incidência do ICMS, é a entrada (importação) do bem ou mercadoria no país.
Esse entendimento foi adotado pelo STF em 2005, conforme se verifica do seguinte julgado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ARRENDAMENTO MERCANTIL- "LEASING". 1. De acordo com a Constituição de 1988, incide ICMS sobre a entrada de mercadoria importada do exterior. Desnecessária, portanto, a verificação da natureza jurídica do negócio internacional do qual decorre a importação, o qual não se encontra ao alcance do Fisco nacional. 2. O disposto no art. 3º, inciso VIII, da Lei Complementar nº 87/96 aplica-se exclusivamente às operações internas de leasing. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido[11].
Mas o precedente de 2005 estava distante de colocar um ponto final na discussão. O STF, em 2007, apreciou novamente a questão em julgado que restou assim ementado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. NÃO-INCIDÊNCIA. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II DA CB. LEASING DE AERONAVES E/OU PEÇAS OU EQUIPAMENTOS DE AERONAVES. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. 1. A importação de aeronaves e/ou peças ou equipamentos que as componham em regime de leasing não admite posterior transferência ao domínio do arrendatário. 2. A circulação de mercadoria é pressuposto de incidência do ICMS. O imposto --- diz o artigo 155, II da Constituição do Brasil --- é sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior". 3. Não há operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS em operação de arrendamento mercantil contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas. 4. Recurso Extraordinário do Estado de São Paulo a que se nega provimento e Recurso Extraordinário de TAM - Linhas Aéreas S/A que se julga prejudicado[12].
O estudo do julgado revela algumas premissas importantes. No caso em comento, a TAM Linhas Aéreas realizou a importação de peças para aeronaves, mediante leasing. O contrato não previa o pagamento antecipado do valor residual. Portanto, no caso em comento, era evidente que a importação não implicava transferência de propriedade.
Diante da inexistência da transferência de propriedade, vale dizer, diante da inexistência de circulação do bem ou mercadoria, não se pode decidir pela incidência do ICMS na importação.
Note-se que o julgado impôs uma interpretação em harmonia com os demais dispositivos do texto constitucional sobre ICMS. Isto é, em qualquer hipótese de incidência do ICMS, deve existir a circulação do bem ou mercadoria.
Logo, não é toda e qualquer entrada de mercadoria ou bem no território nacional que implica a incidência de ICMS. Assim, a existência de leasing internacional na importação afasta a incidência de ICMS, na medida em que o referido contrato não implica circulação de bens ou mercadorias.
Ressalte-se, mais uma vez, que as conclusões sobre a não incidência do ICMS na importação mediante leasing partem da premissa de que não houve pagamento antecipado do valor residual. Vale dizer, partem da premissa de que o contrato não implica circulação de bens ou mercadorias, com transferência de propriedade. Pois, caso contrário, a incidência do ICMS é medida de rigor.
Superou-se, portanto, o entendimento fixado em 2005 pelo STF, que dizia ser irrelevante a análise do contrato que permitiu a importação do bem.
De fato, essa nova orientação parece ser a melhor interpretação do texto magno. A Emenda Constitucional 33/2001 pretendeu ampliar o âmbito de incidência do ICMS para incluir operações realizadas por pessoa física sem habitualidade, bem como a importação de bens e mercadorias para qualquer finalidade.
Apesar da ampliação do âmbito de incidência, o ICMS nunca deixou de ter como premissa a circulação do bem ou mercadoria. Jamais houve ampliação do texto constitucional ao ponto de afirmar que qualquer importação (entrada) de bens no país autorizaria a incidência do ICMS.
Esse entendimento foi confirmando em recente julgado do Supremo Tribunal Federal (RE 540.829), que, em 11/09/2014 – acórdão ainda não publicado, afastou a incidência do ICMS nas importações mediante leasing.
O ministro Barroso concentrou o entendimento do STF da seguinte forma, conforme se extrai do voto proferido: “Não incide o ICMS-Importação na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, na medida em que o arrendamento mercantil não implica necessariamente transferência da titularidade do bem”.
Note-se que, no referido julgamento, restaram vencidos os Ministros Gilmar Mendes (Relator) e Teori Zavascki, que votaram pela incidência do imposto.
Contudo, apesar da falta de unanimidade, é possível afirmar que o STF entende que o leasing internacional sem opção de antecipação de compra não implica circulação (transferência de propriedade), o que não gera a incidência do ICMS na importação.
Autor
Marcelo Carita Correra
Procurador Federal,
exerceu a advocacia privada em São Paulo/SP
Bacharel em Direito pela PUC-SP
Especialista em Direito Tributário pela PUC-SP
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Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
CORRERA, Marcelo Carita. Leasing internacional e ICMS-importação. Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4228, 28 jan. 2015. Disponível em: . Acesso em: 20 fev. 2015.
Leia mais: http://jus.com.br/artigos/32390/o-arrendamento-mercantil-internacional-e-o-icms-importacao#ixzz3SINre8vv
sexta-feira, 3 de outubro de 2014
ARRENDAMENTO MERCANTIL
ARRENDAMENTO MERCANTIL
Não incide ICMS sobre importação por leasing, reafirma STF
O plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou, nesta quarta-feira (1º/10), que não incide ICMS sobre operação de importação feita por meio de arrendamento mercantil. A corte assentou a questão em setembro, em Recurso Extraordinário que teve repercussão geral reconhecida.
Dessa vez, a corte rejeitou outro Recurso Extraordinário, ajuizado pelo estado de São Paulo contra decisão do Tribunal de Justiça paulista que favoreceu a empresa Caiuá Serviços de Eletricidade.
Ao apresentar voto-vista na sessão desta quarta, o ministro Teori Zavascki negou provimento ao recurso, contrariando entendimento adotado no julgamento da repercussão geral. Na ocasião, ele entendeu que o fato gerador do tributo se configura com a entrada do bem importado no Brasil, não importando a natureza do contrato celebrado no exterior.
O ministro Marco Aurélio, que também negou provimento ao recurso, relembrou que “não cabe cogitar no arrendamento mercantil da incidência de um tributo que é próprio à circulação de mercadoria qualificada pela compra e venda, como é o ICMS”. A decisão foi por maioria de votos, vencida a relatora, ministra Ellen Gracie (aposentada). Com informações da assessoria de imprensa do STF.
RE 226.899
Revista Consultor Jurídico, 1 de outubro de 2014, 20:31
http://www.conjur.com.br/2014-out-01/nao-incide-icms-importacao-leasing-reafirma-stf
sexta-feira, 12 de setembro de 2014
Não incide ICMS sobre importações por leasing, decide Supremo
Não incide ICMS sobre importações por leasing, decide Supremo
Não incide ICMS sobre operação de importação feita por meio de arrendamento mercantil (leasing). Assim decidiu, por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal ao rejeitar Recurso Extraordinário, que teve repercussão geral reconhecida, no qual o estado de São Paulo questionava decisão favorável à empresa Hayes Wheels do Brasil.
O processo teve origem em Mandado de Segurança impetrado pela companhia contra ato do chefe do Posto Fiscal de Fronteira II, da Delegacia Regional Tributária de Santos (SP). A ação buscou o reconhecimento da não incidência do imposto. O pedido foi acolhido pelo juiz de primeira instância e mantido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. A administração paulista recorreu, sustentando a constitucionalidade da tributação.
O julgamento estava suspenso aguardando voto-vista do ministro Teori Zavascki, que, na sessão desta quinta-feira (11/9), manifestou-se pelo provimento, aderindo ao entendimento do relator, Gilmar Mendes, de que o fato gerador do tributo se configura com a entrada do bem importado no Brasil, não importando a natureza do contrato celebrado no exterior.
Em seguida, o ministro Luís Roberto Barroso votou pelo desprovimento do recurso e citou doutrina segundo a qual não há circulação de mercadoria, para fim de incidência do imposto, nos casos em que não há mudança de titularidade da mercadoria.
“Não incide o ICMS de importação na operação de arrendamento internacional, salvo na antecipação da opção de compra, dado que a operação não implica a transferência da titularidade do bem”, afirmou Barroso.
Segundo a ministra Cármen Lúcia, a operação de arrendamento mercantil, por si só, não implica a aquisição do bem — e logo, a circulação da mercadoria. No caso concreto, a empresa celebrou um contrato de 60 meses, ao final do qual os bens serão devolvidos pela operadora, não constando a opção de compra. “Dessa forma, não prospera o argumento de que há importação por arrendamento”, afirmou.
Também votaram pelo desprovimento os ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. O ministro Dias Toffoli havia se declarado impedido e o decano da corte, Celso de Mello, estava ausente.
Segundo Lewandowski, presidente do Supremo, o julgamento significa a solução de, pelo menos, 406 processos que estavam sobrestados nas demais instâncias, em virtude do instituto da repercussão geral.
Para o advogado tributarista Hugo Funaro, a decisão consolida o entendimento da corte de que o ICMS só incide na transferência de propriedade de mercadoria, seja em operações internas, seja na importação. “Daí porque ressalvou-se que, no leasing internacional, o imposto só incide se e quando exercida opção de compra do bem, de forma harmônica ao que prevê o artigo 3º, inciso VIII, da Lei Complementar 87/96.” Com informações da assessoria de imprensa do STF.
Lucas C. Bizzotto Amorim, sócio do Marcelo Tostes Advogados, segue a mesma linha. “No contrato de arrendamento mercantil não se verifica, de início, a transferência de titularidade do bem. Apenas a posse e o usufruto do objeto arrendado são negociados. Assim, sem transferência de titularidade do bem, não ocorre fato gerador do ICMS.”
RE 540.829
Revista Consultor Jurídico, 11 de setembro de 2014, 20:33
http://www.conjur.com.br/2014-set-11/nao-incide-icms-importacoes-leasing-decide-supremo
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