PIS/Cofins sobre receitas financeiras e as lições do professor Alberto Xavier acerca do princípio da legalidade
Rômulo Cristiano Coutinho da Silva
Espera-se que seus ensinamentos sobre o princípio da legalidade ecoem nos nossos Tribunais quando do julgamento tema em referência.
Com o advento do decreto 8.426/15, foram restabelecidas as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo das ditas contribuições, para 0,65% e 4%, respectivamente. Até então, vigorava o decreto 5.442/05, que, para as mesmas pessoas jurídicas, havia reduzido a zero as alíquotas do PIS e da Cofins incidentes sobre as suas receitas financeiras.
O aludido restabelecimento das alíquotas por meio do decreto 8.426/15, segundo sustenta o Fisco, possui fundamento legal no artigo 27, § 2º, da lei 10.865/04, que previu essa possibilidade do Poder Executivo de reduzir e restabelecer as alíquotas do PIS/Cofins naquelas circunstâncias, até os limites percentuais previstos na própria lei 10.865/04, que hoje são acima dos 0,65% e 4% fixados pelo decreto 8.426/15.
Nesse contexto, os contribuintes têm pleiteado perante o Poder Judiciário o reconhecimento da inconstitucionalidade e da ilegalidade do decreto 8.426/15, por violação ao princípio da legalidade, sem prejuízo de também discutirem a possibilidade de tomada dos créditos de PIS/Cofins sobre as suas despesas financeiras, tema este bastante importante, mas que foge do escopo do presente texto.
Embora recentemente tenha havido decisão favorável ao contribuinte no TRF da 1ª Região, no sentido de reconhecer a ilegalidade do decreto 8.426/15, fato é que o cenário jurisprudencial sobre tal tema ainda é bastante incerto nos TRFs. No STJ, o julgamento da questão no RESp 1.586.950/RS foi interrompido após voto favorável ao contribuinte por parte do Relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho. No STF, a ministra Rosa Weber, ao se deparar com a celeuma no julgamento do RE 981.760/RS, negou seguimento ao recurso do contribuinte, por entender que a discussão diz respeito a matéria infraconstitucional, de competência do STJ e não do STF.
Independentemente da posição a ser adotada, tal discussão deve perpassar, obrigatoriamente, pelos seguintes questionamentos: poderia a legislador ter delegado ao Poder Executivo a tarefa de restabelecer as alíquotas do PIS/Cofins? A ilegalidade do decreto 8.426/15 implica, necessariamente, também a ilegalidade do decreto 5.442/05, que havia reduzido a zero as referidas alíquotas, fazendo prevalecer, então, as alíquotas normais do PIS (1,65%) e da Cofins (7,6%) do sistema não-cumulativo?
Para responder tais indagações, soam vivas as lições do professor Alberto Xavier, que recentemente deixou o mundo tributário em luto com a sua passagem, acerca do princípio da legalidade. Na Constituição Federal, o princípio da legalidade encontra-se previsto tanto no rol dos direitos e garantias fundamentais (art. 5º, inciso II), quanto entre as limitações constitucionais ao poder de tributar (artigo 150, I). No art. 5º, II, a CF/88 prescreve que"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei"; no art. 150, I, por seu turno, dita que é vedado aos entes tributantes "exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça".
Como bem ensinou o professor Alberto Xavier, no artigo 5º, inciso II, foi insculpido o princípio da preeminência da lei (legalidade em sentido amplo), ao passo que no artigo 150, inciso I, restou positivado o princípio da reserva de lei (legalidade em sentido restrito).
Na legalidade em sentido amplo, fica permitido que o Legislativo delegue ao Executivo, por meio de lei, determinadas tarefas, que deverão ser realizadas nos estritos limites da lei que delegou tal prerrogativa. Diferentemente, o artigo 150, I, da CF/88, impõe a reserva absoluta de lei, o que implica que somente a lei é que institui ou majora o tributo, não se tolerando, portanto, que se delegue tal tarefa ao Poder Executivo. Exige-se, aqui, que a obrigação tributária esteja prevista na própria lei (em sentido formal), porquanto esta representa o fundamento imediato da exigência do tributo.
Assim, conclusão inarredável é a de que a delegação da função legislativa de restabelecer (aumentar) alíquotas por meio do artigo 27 da lei 10.865/04 é inconstitucional. Em observância à reserva absoluta de lei prevista no artigo 150, I, da CF/88, apenas a lei em sentido formal, ou seja, oriunda do Poder Legislativo (representantes do povo), é que pode instituir ou majorar tributos e contribuições.
A inconstitucionalidade, portanto, é do vocábulo "restabelecer". Se há reserva absoluta de lei prevista pela própria Constituição Federal quanto à majoração de alíquotas, o que, por consequência, inclui também o restabelecimento de alíquotas, não pode o Poder Legislativo delegar sua competência institucional primária ao Poder Executivo, pois, ao assim proceder, estará interferindo na separação e harmonia dos Poderes, matéria esta reservada ao legislador constituinte e protegida como cláusula pétrea. E, consequência disso, é que o decreto 8.426/15 fatalmente também é inconstitucional.
Diferentemente é o caso da redução de tais alíquotas a zero. Se não estamos diante de limitação constitucional ao poder de tributar, há tão somente a necessidade de preeminência de lei. A delegação, assim, é permitida, razão pela qual não há que se falar em eventual invalidade dos decretos anteriores que reduziram as alíquotas das aludidas contribuições a zero.
Portanto, diante da convicção de que a obra do professor Alberto Xavier continuará viva e influenciando a doutrina e a jurisprudência, espera-se que seus ensinamentos sobre o princípio da legalidade ecoem nos nossos Tribunais quando do julgamento tema em referência.
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*Rômulo Cristiano Coutinho da Silva é mestre em Direito Tributário pela USP e advogado do escritório Demarest Advogados.
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