A restituição do ICMS-ST pago a maior e a realidade do contribuinte paulista

A restituição do ICMS-ST pago a maior e a realidade do contribuinte paulista


Por Larissa Taveira


Na sistemática da substituição tributária, há uma concentração do imposto devido em toda a cadeia, o qual fica sob responsabilidade geralmente da indústria ou do importador. Dessa maneira, o ICMS é antecipado, utilizando-se, para tanto, uma base de cálculo presumida, que não corresponde necessariamente ao preço que será praticado pelo atacadista/varejista.

Nesse contexto, muitos contribuintes começaram a questionar o alcance do artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal, que autoriza a restituição da quantia paga caso não se realize o fato gerador presumido, mas é omisso quanto ao descasamento entre a base presumida e a base efetiva.

A discussão chegou ao Supremo Tribunal Federal por meio do RE 593.849/MG (tema 201 da repercussão geral), tendo sido fixada a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Em outras palavras, se a base de cálculo efetiva for inferior à presumida, cabe a restituição do valor pago a maior.

Na mesma sessão de julgamento foi apreciada a ADI 2.777, julgada improcedente, reconhecendo-se como constitucional o artigo 66-B, inciso II, da Lei estadual 6.374/89, o qual versa sobre a restituição em casos comprovados de que a operação final ficou configurada como obrigação tributária de valor inferior à presumida.

A questão foi finalmente analisada pelo Supremo e tudo parecia resolvido. Contudo, não é essa a realidade do contribuinte paulista, o qual enfrenta a limitação imposta pelo parágrafo 3º do artigo 66-B da Lei estadual 6.374/89, que não foi objeto de apreciação pela suprema corte.

O referido dispositivo restringe a possibilidade de restituição do imposto antecipado às hipóteses em que a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária tenha sido fixada pelas autoridades fiscais (preço sugerido em pauta), excluindo as demais situações.

Há, portanto, uma decisão do STF inequívoca no sentido de que cabe a restituição do imposto se a base de cálculo presumida for superior à efetiva, sem qualquer restrição. Por outro lado, as autoridades fiscais paulistas têm limitado esse direito aos casos de restituição do imposto cuja base de cálculo tenha sido determinada por pauta fiscal, contrariando a suprema corte.

A maior parte dos contribuintes não segue a pauta fiscal, adotando como base de cálculo do ICMS antecipado as tabelas dos fabricantes ou a metodologia da margem de valor agregado, o que gerou dúvidas a esses contribuintes quanto à restituição do imposto.

Nesse contexto, a fim de esclarecer o posicionamento paulista decorrente da aplicação da tese firmada pelo Supremo, em maio de 2018, foi editado o Comunicado CAT 06/2018, embasado no Parecer PAT 03/2018 emitido pela Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo. Por meio do mencionado comunicado CAT, a Sefaz afirmou a aplicabilidade da limitação prevista no artigo 66-B, parágrafo 3º, da Lei 6.374/89, autorizando, portanto, a restituição do imposto apenas nos casos em que a base de cálculo tenha sido determinada por pauta fiscal.

É evidente que essa restrição é inconstitucional, não se encaixa no entendimento firmado pela suprema corte e, ainda, dá um tratamento desigual aos contribuintes, ferindo o princípio da isonomia ao privilegiar certos segmentos econômicos em detrimento de outros.

Em outras palavras, o posicionamento restritivo das autoridades fiscais paulistas está na contramão da tese firmada pelo STF e prejudica muitas empresas, principalmente aquelas que atuam no comércio de automóveis, combustíveis e cervejas, que obtiveram respostas negativas junto à Sefaz (Resposta à Consulta 17.502/2018, 16.764/2017 e 16.661/2017).

Diante da negativa no âmbito administrativo, muitos contribuintes estão recorrendo ao Poder Judiciário a fim de obter o direito à restituição do ICMS pago a maior, sendo certo que a maioria tem obtido êxito, sob o argumento de que a restrição prevista no artigo 66-B, parágrafo 3º, da Lei 6.374/89 não se coaduna com o decidido em sede de repercussão geral, razão pela qual não deve ser observada.

Em que pese os contribuintes estejam obtendo decisões favoráveis, o posicionamento da Sefaz-SP é um verdadeiro afronto à decisão da suprema corte, de modo que um tema já analisado e julgado por esse órgão em sede de repercussão geral está sendo objeto de novas discussões, não se atingindo a uniformização, celeridade e segurança jurídica.

Não há dúvidas de que a Sefaz-SP continuará aplicando a restrição prevista no artigo 66-B, parágrafo 3º, da Lei estadual 6.374/89, o que possivelmente culminará em nova análise pelo STF futuramente. Até lá, cabe aos contribuintes lesados ingressarem com ação judicial cabível para obter o reconhecimento de seu direito à restituição do imposto pago a maior de acordo com a tese firmada pela suprema corte.


Larissa Taveira é advogada tributária do Benício Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 9 de agosto de 2018, 6h44

https://www.conjur.com.br/2018-ago-09/larissa-taveira-restituicao-icms-st-pago-maior

ICMS em substituição também não integra base de PIS e Cofins, decide juiz

ICMS em substituição também não integra base de PIS e Cofins, decide juiz


Por Mariana Oliveira


O ICMS recolhido em substituição tributária (ICMS-ST), regime no qual a responsabilidade do imposto devido é de quem vende a mercadoria, também não integra o patrimônio do contribuinte e não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins.Dinheiro recebido como ICMS repassado ao consumidor, mesmo que em regime de substituição, deve ficar de fora da base de cálculo do PIS e da Cofins, afirma juiz.

Com esse entendimento, o juiz Ricardo Nüske, da 13ª Vara Federal de Porto Alegre, determinou à Receita Federal que se abstenha de considerar o valor recebido por uma empresa como ICMS-ST como faturamento para cálculo de PIS e Cofins.

A decisão foi tomada com base na decisão do Supremo Tribunal Federal de retirar o ICMS da base de cálculo das contribuições sociais federais. De acordo com a decisão tomada no Recurso Extraordinário 574.706, as contribuições incidem sobre o faturamento das empresas, e o valor recebido como ICMS é apenas o repasse do tributo e não compõe o patrimônio da empresa.

“O valor repassado pelo substituído ao substituto a título de ICMS-ST não consubstancia custo de aquisição da mercadoria, senão repercussão jurídica e econômica do valor pago antecipadamente pelo substituto, que é devido e calculado em função de operação futura, a ser praticada pelo substituído, ou seja, pelo próprio adquirente”, afirmou Ricardo Nüske. “Portanto, o ICMS-ST deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins”, concluiu.

Para o advogado Sergio Lewin, sócio da Silveiro Advogados, patrocinadora da causa, a decisão é pioneira por tratar exclusivamente do imposto em substituição tributária. “É uma nuance, mas esse detalhe é importantíssimo, já que, se esse entendimento se perpetuar e se consolidar no meio jurídico, poderá beneficiar uma infinidade de empresas, que estariam recolhendo tributos indevidamente.”

Sem compensação
A companhia autora do mandado de segurança também havia pedido compensação tributária dos pagamentos indevidos de PIS e Cofins sobre o ICMS-ST, com o acréscimo da taxa Selic.

O pedido foi indeferido pelo juiz. Segundo sua decisão, a 1ª Turma do TRF-4, em julgado recente sobre a matéria, firmou entendimento no sentido de que "sendo reconhecido o direito à compensação dos tributos recolhidos a maior, esta compensação somente seria admitida após o trânsito em julgado, em observância ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional".

Clique aqui para ler a decisão.
MS 5034544-87.2018.4.04.7100

Mariana Oliveira é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 24 de julho de 2018, 7h07https://www.conjur.com.br/2018-jul-24/icms-substituicao-tambem-nao-integra-pis-cofins-juiz

NOTA CONFAZ esclarece a cláusula décima terceira do Convênio ICMS 52/17

NOTA CONFAZ

                 O Secretário-Executivo do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, no uso de suas atribuições que lhe confere o art. 12, XIII, do Regimento da Comissão Técnica Permanente do ICMS - COTEPE/ICMS, de 12 de dezembro de 1997, tendo em vista a deliberação da 170ª Reunião Ordinária da COTEPE/ICMS, realizada em 22 de novembro de 2017,

                considerando vários questionamentos de entidades representativas de contribuintes do ICMS sobre a correta aplicação da cláusula décima terceira do Convênio ICMS 52, de 2017, que dispõe sobre as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal;

           considerando a iminente produção de efeitos do Convênio ICMS 52/17, de 07 de abril de 2017, a partir de 1º de janeiro de 2018;

            faz publicar a presente NOTA CONFAZ para esclarecimentos técnicos acerca da cláusula décima terceira do referido convênio.

             É o seguinte o teor da cláusula décima terceira do Convênio ICMS 52/17:

             "Cláusula décima terceira O imposto devido por substituição tributária integra a correspondente base de cálculo, inclusive na hipótese de recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual.

              1. O objetivo da cláusula décima terceira é dispor de forma conceitual o que já está previsto no comando constitucional (alínea ‘i’ do inciso XII do § 2º do art. 155 da CF/88) e na Lei Complementar nº 87/96 (inciso I do § 1º do art. 13), pelos quais o ICMS integra a sua própria base de cálculo.

                A parte inicial da cláusula, trata da inserção do imposto em sua própria base de forma genérica, tal como constam nos comandos da constituição e da lei complementar, e, certamente, nas leis estaduais e distritais instituidoras do ICMS ordinárias, explicitando em sua parte final que também na hipótese de pagamento do imposto devido pela diferença de alíquotas (DIFAL), o ICMS integra a própria base de cálculo.

               A efetivação do comando previsto na cláusula décima terceira de inclusão do ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) na correspondente base de cálculo, para essas operações de comercialização, já se encontra disciplinado na legislação vigente e no Convênio ICMS 52/17, nas suas cláusulas décima e décima primeira, considerando-se já incluído o ICMS:

- no preço final a consumidor, único ou máximo, fixado por órgão público competente;

- no preço médio ponderado a consumidor final (PMPF)

- no preço final a consumidor final sugerido pelo fabricante ou importador

- na fixação da Margem de Valor Agregado (MVA).

                É equivocado entendimento no sentido de que o a cláusula décima terceira do Convênio ICMS 52/17 estabelece nova forma de cálculo de base de cálculo do ICMS-ST, visto que não houve qualquer inovação ou alteração da metodologia de cálculo do ICMS-ST, especialmente no que tange às mercadorias que se destinam à comercialização;

               2. Em relação à explicitação, por meio da regra constante da parte final da cláusula décima terceira, que trata também da inclusão do ICMS na correspondente base de cálculo para o pagamento do DIFAL, na hipótese de operações com bens e mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária destinados a uso, consumo ou ativo imobilizado do contribuinte adquirente, o valor do imposto é calculado com a utilização da fórmula prevista no inciso II da cláusula décima quarta do Convênio ICMS 52/17.

           Eventuais esclarecimentos que ainda se fizerem necessários devem ser solicitados diretamente às Secretarias de Fazendas Estaduais ou Distrital do respectivo domicílio fiscal do consulente, cujos endereços e telefones se encontram disponíveis no site do CONFAZ (www.confaz.fazenda.gov.br).

https://www.confaz.fazenda.gov.br/

ICMS-ST - Amazonas

Majoração do ICMS-ST no estado do Amazonas é afastada pelo TJ-AM


Por Pedro Colarossi Jacob, Marcelo Marques Roncaglia e Marcel Henrique Kondo


Em 14.12.2016, no Estado do Amazonas, foi publicado o Decreto 37.465/2016, que dentre outras providências alterou o parágrafo 29 do artigo 114 do Regulamento do ICMS estadual (Decreto 20.686/1999), introduzindo nova fórmula de cálculo da denominada Margem de Valor Agregado (MVA), o que majorou substancialmente a base de cálculo do ICMS Substituição Tributária.


Nas operações sujeitas à substituição tributária com retenção antecipada do ICMS, as chamadas substituições para frente, a Secretaria da Fazenda estima a margem de lucro que o produtor terá desde a saída da mercadoria da indústria, até o momento da venda para o consumidor final, por meio da apuração da média ponderada dos preços ao consumidor final usualmente praticados no mercado. Essa margem, é usualmente conhecida como MVA.


Nos termos do artigo 8º da Lei Complementar 87/96, esse indexador compõe a base de cálculo do ICMS na modalidade substituição tributária para frente, e tem por objetivo o equilíbrio no preço das aquisições interestaduais e internas.


Sendo assim, tem-se a base de cálculo do ICMS-ST como o valor da mercadoria, acrescido do valor do frete, IPI e demais despesas, bem como a parcela resultante da aplicação (sobre esse total) do percentual de valor agregado (margem de lucro)[1].


Ocorre que, em 14.12.2016, foi publicado o Decreto Estadual do Amazonas 37.465/16, que alterou as regras para apuração da MVA, especificamente o inciso II, do artigo 1º, que alterou o parágrafo 29, do artigo 114, do RICMS-AM, nos seguintes termos:


“II. o § 29 do art. 114: §29. Para efeito de cobrança do ICMS devido nas operações com as mercadorias indicadas nos itens do Anexo II-A deste Regulamento, que não estejam relacionados em acordo celebrado com outras unidades federadas, serão emitidos extratos de desembaraço na entrada das mercadorias no Estado, observando-se o disposto no art. 107 e aplicando-se as margens de valor agregado previstas no referido Anexo, ajustadas conforme a fórmula prevista no §2º do art. 120.” (Grifamos)


O referido inciso II do artigo 1º do Decreto 37.465/16, introduziu para os produtos sujeitos ao ICMS-ST, que não são objeto de acordos interestaduais, a chamada Margem de Valor Agregado Ajustada, que consiste na aplicação de uma fórmula[2] para o cálculo da MVA, que acaba por majorar em elevados percentuais o valor a ser utilizado como base de cálculo de tal imposto. Há casos em que o aumento pode chegar até em 90% do valor do tributo antes recolhido.


É evidente, portanto, que o Decreto publicado acabou por aumentar a base de cálculo do tributo, alteração esta que só poderia ser promovida por meio de lei, uma vez que a instituição ou majoração de tributos só podem ser realizadas por lei. A referida alteração legislativa promovida por meio de Decreto Estadual é evidentemente inconstitucional e ilegal, já que consubstancia nítida ofensa ao princípio da estrita legalidade ou da reserva legal.


Nesse sentido, vale ressaltar que, em recente decisão, o Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Amazonas analisou a questão em sede de Mandado de Segurança e afastou a cobrança desse ajuste, em favor dos contribuintes. O tema afeta todas as empresas que operam no Estado do Amazonas comercializando mercadorias sujeitas à sistemática da substituição tributária. A majoração da carga tributária promovida pelo decreto amazonense pode trazer grande impacto para diversas empresas e existem muito bons argumentos para contestá-la em juízo.



[1] BC = (Valor da mercadoria + valor do frete + IPI + outras despesas) x MVA


[2] MVA ajustada = [(1+ MVA-ST original) x (1 - ALQ inter) / (1- ALQ intra)] -1


Pedro Colarossi Jacob é advogado associado da área tributário do Pinheiro Neto Advogados.
Marcelo Marques Roncaglia é sócio do Pinheiro Neto Advogados.
Marcel Henrique Kondo é associado de Pinheiro Neto Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 3 de outubro de 2017, 6h35


http://www.conjur.com.br/2017-out-03/opiniao-majoracao-icms-st-amazonas-afastada-tj-am

PIS/COFINS - ICMS/ST

EXCLUSÃO DO ICMS/ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO

As dúvidas que envolvem a tributação no Brasil são enormes. É comum o contribuinte ficar indeciso diante de um sistema extremamente complexo. Nesse post será abordada a possibilidade de exclusão do ICMS/ST da base de cálculo do PIS e da Cofins, que também tem gerado dúvidas.

Conforme Solução de Consulta Cosit nº 106/2014, Solução de Consulta Cosit nº 104/2017, Solução de Consulta Cosit nº 99041/2017, a Receita Federal entende que:

(i)”O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Cofins, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado em nota fiscal”.

(ii)”Esta possibilidade de exclusão somente se aplica ao valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário, não alcançando o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto. Ademais, tal exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata”.

Como se vê, a Receita Federal exige que o substituído tributário calcule e recolha as contribuições ao PIS e COFINS sobre o valor total faturado, isto é, incluído o valor de ICMS­/ST embutido no preço praticado ao consumidor final.

A característica da substituição tributária é o fato de que o contribuinte substituto responsabiliza-se antecipadamente pelo cálculo e pagamento do montante do tributo da operação própria e das sucessivas, desobrigando os contribuintes subsequentes, ou substitutos do seu recolhimento. Tal sistemática, contemplando todo o ciclo de tributação, antecipa uma obrigação tributária que só nasceria quando da ocorrência dos consecutivos fatos geradores expressamente previstos em lei.

Em outras palavras, na substituição é eleito um responsável pelo pagamento, intitulado “substituto”, que terá a seu cargo, não só o recolhimento do ICMS relativo a operação por ele realizada “ICMS próprio”, como também será responsável pela retenção e pagamento do imposto relativo às operações subseqüentes dos terceiros “substituídos”, que por ele é retido.

Contudo, o substituído arca com o ônus financeiro da tributação que lhe é repassado pelo substituído. O  substituído quando adquire a mercadoria para revenda, reembolsa o contribuinte substituto o valor por esse pago antecipadamente a título de ICMS­ST.

Por outro lado, da mesma forma que o ICMS normal, o ICMS/ST é imposto recuperável, pois é embutido no preço que o contribuinte substituído atribui à sua mercadoria, nas operações de revenda. Nas duas hipóteses o montante do imposto é ônus fiscal do contribuinte substituído e não faturamento.

Em vista disso, o substituído tributário tem direito a excluir o valor do ICMS/­ST, pago no momento das suas aquisições integrante do preço das mercadorias que comercializa ao consumidor final, da base de cálculo das contribuições devidas a título de PIS e COFINS.

Muito embora exista entendimento que não é necessário uma ação específica para excluir o ICMS/ST da base do PIS e Cofins, por prudência, seria melhor os interessados ingressarem com uma medida judicial para não sofrer qualquer tipo de problema no futuro, ainda mais considerando que a Receita Federal tem respostas específicas quanto ao tema.

De se salientar que já há notícia de decisão favorável ao contribuinte (2ª Vara Federal de Florianópolis, MS nº 5015280­46.2016.4.04.7200/SC).

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http://tributarionosbastidores.com.br/2017/08/ist/

Substituição tributária

Justiça concede primeiras decisões sobre tese de substituição tributária

Fonte: Valor

Por Arthur Rosa | De São Paulo

Depois do julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que determinou, por meio de repercussão geral, a retirada do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, os contribuintes têm conseguido emplacar outras teses sobre o assunto, como a que envolve o ICMS-Substituição Tributária (ST). Há pelos menos três sentenças – duas de Minas Gerais e uma de Santa Catarina – favoráveis à exclusão do tributo, além de liminares em primeira e segunda instâncias.

Duas das sentenças são posteriores ao julgamento da repercussão geral pelos ministros, em março deste ano. Uma delas beneficia um distribuidor de lubrificantes. Na decisão, o juiz Mauro Rezende de Azevedo, da 2ª Vara Federal Cível e Criminal de Varginha (MG), cita precedentes do Supremo sobre o assunto (RE 240.785/MG e RE 574.706/PR). E conclui que o "raciocínio" aplica-se também ao ICMS devido pelo vendedor na substituição tributária (para frente ou progressiva).

Para ele, os valores destacados a título de ICMS-ST nas notas fiscais de venda não integram o faturamento da empresa, já que foram repassados integralmente ao Estado pelo contribuinte de direito. "Deverá ser excluído [o ICMS-ST], portanto, da base de cálculo da Cofins", afirma o magistrado na sentença, que garantiu também a exclusão do ICMS tradicional (operação própria) e a compensação do que foi pago indevidamente.

"A decisão do Supremo fortalece bastante a nossa tese, que tem grande abrangência e pode abarcar toda e qualquer empresa sujeita ao recolhimento do ICMS-ST", afirma o advogado Hugo Reis Dias, do Almeida Melo Advogados, acrescentando que o principal objetivo do processo era a exclusão do ICMS-ST. "No segmento de lubrificantes, impacta muito. A grande maioria das operações se dá com o ICMS-ST. A tese pode proporcionar substancial economia tributária."

Outra sentença foi proferida em Sete Lagoas (MG) e favorece uma distribuidora de bebidas. Na decisão, o juiz Alex Lamy de Gouvea, da Vara Federal Cível e Criminal, também levou em consideração as decisões do STF. Ele afirma que "o raciocínio realizado para a exclusão do ICMS da base da cálculo do PIS e da Cofins se aplica igualmente ao ICMS-Substituição Tributária".

O magistrado destaca na decisão que o ICMS recai sobre o consumidor final das mercadorias e serviços prestados e "não integra a receita ou o faturamento da pessoa jurídica, na medida em que os valores relativos à sua arrecadação são transferidos ao Estado". E acrescenta que, mesmo após as alterações introduzidas pela Lei nº 12.973/14, modificando o conceito de receita bruta, "não há como sustentar que o ICMS seja receita da empresa".

Há poucas sentenças sobre o assunto, de acordo com a advogada do caso, Aline Rodrigues, do Piazzeta e Rasador Advocacia Empresarial. "É uma discussão nova. Só localizamos uma antes do ajuizamento da nossa ação, feita um dia antes do julgamento da repercussão geral pelo Supremo", afirma.

Muitas empresas, acrescenta a advogada, demonstram interesse na tese, mas acabam desistindo por ser uma ação que depende de um grande volume de documentação, por envolver parte que não paga diretamente o imposto. "A decisão garante à distribuidora de bebidas inúmeros benefícios, como maior fluxo de caixa e maior competitividade, uma vez que poderá reduzir seu preço sem impactar a margem de lucro."

Em Santa Catarina, mesmo sem o resultado da repercussão geral, o juiz federal substituto Leonardo Cacau Santos La Bradbury, da 2ª Vara Federal de Florianópolis, proferiu sentença favorável a um comércio de produtos para pintura em geral. Tomou como base julgamento anterior do Supremo, finalizado em outubro de 2014.

Na sentença, o juiz afirma que adota a orientação "por entender não haver, de fato, pelo contribuinte, faturamento do ICMS, já que tal tributo não pode ser considerado parte do somatório dos valores das operações negociais realizadas pela empresa, atuando o contribuinte apenas como mediador do repasse desta exação aos cofres públicos".

Para o advogado Allan Moraes, do Salusse Marangoni Advogados, além da decisão sobre a base de cálculo do PIS e da Cofins, outro entendimento do STF que reforça a tese é o de que o ICMS-ST não é definitivo – ou seja, o contribuinte tem direito à diferença entre o valor recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda. "Mostra que há uma relação tributária entre o substituído e o Fisco, o que dá força à tese de que no faturamento dele há ICMS e também pode ser excluído do PIS e da Cofins."

Por nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informa que "trata-se [a tese do ICMS-ST] de mais um exemplo de tentativa de extensão indevida do quanto decidido pelo STF, circunstância essa que vem sendo demonstrada em juízo, inclusive mediante a interposição de recursos, quando necessário".

http://www.valor.com.br/legislacao/5087370/justica-concede-primeiras-decisoes-sobre-tese-de-substituicao-tributaria

http://tributoedireito.blogspot.com.br/2017/08/justica-concede-primeiras-decisoes.html

Empresas querem excluir ICMS-ST do cálculo do PIS/Cofins

Empresas querem excluir ICMS-ST do cálculo do PIS/Cofins

Fonte: Jota

Livia Scocuglia - Brasília

Contribuintes lançam tese no Judiciário depois da decisão do Supremo no RE 574.706

Empresas que recolhem o ICMS por meio da substituição tributária têm levantado a tese no Judiciário de que o valor recolhido do imposto deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. A tese surge em decorrência da recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que autorizou os contribuintes a não incluírem o ICMS no cálculo das contribuições sociais.

Por exigência de legislações dos Estados, alguns produtos são submetidos ao regime de recolhimento do ICMS por substituição tributária. Nesse sistema, que visa facilitar a fiscalização pelas Fazendas estaduais, um contribuinte da cadeia de consumo fica responsável pelo recolhimento do imposto dos demais.

Baseadas na decisão do Supremo no RE 574.706, tomada em repercussão geral, empresas que estão na condição de substituído tributário começaram a buscar a exclusão do tributo, ou seja, passaram a não considerar a parcela destinada ao ICMS-ST, destacada no documento fiscal, como receita da empresa, para fins de apuração do PIS/Cofins.

A busca é possível, já que, segundo o advogado Breno Vasconcelos, a discussão sobre o ICMS-ST tem exatamente o mesmo fundamento da tese da decisão do Supremo que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

“A única diferença é que o regime de substituição tributária tem um modelo de apuração diferente”, explica Vasconcelos, sócio do Mannrich, Senra e Vasconcelos Advogados.

Apesar de existir precedente favorável aos contribuintes, o Supremo ainda não se manifestou em relação ao caso específico, e a Fazenda Nacional ainda analisa a matéria na Coordenação-Geral da Representação Judicial (CRJ).

Em fevereiro, a 2ª Vara Federal de Florianópolis reconheceu o direito de uma empresa de tintas de excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins o valor do ICMS-ST pago por ocasião da suas compras, na qualidade de contribuinte substituído, e posteriormente embutido no preço das mercadorias que comercializa ao consumidor final.

A decisão levou em conta o questionamento de uma empresa específica, e segundo Tathiane Piscitelli, professora de Direito Tributário da FGV-SP, o precedente serve para mostrar para outros juízes que a tese já foi aceita.

“A racionalidade da tese entre o ICMS e o ICMS-substituição tributária é a mesma, mas a decisão do STF serve apenas para afastar o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. O Supremo ainda não se manifestou expressamente sobre isso, então a aplicação não é automática”, esclarece.

Segundo especialistas em direito tributário, muitas vezes, os substituídos, por estarem no meio da cadeia econômica, arcam com o ICMS-ST no ato de aquisição das mercadorias e ficam obrigados a pagar PIS e Cofins sobre o ICMS-ST, ao efetuarem suas vendas.

De acordo com o advogado Fabio Brun Goldschmidt, sócio do escritório Andrade Maia Advogados, o Supremo não fez distinção em relação à substituição tributária, no julgamento do RE 574.706.

“Tendo a decisão proferida como premissa, as pessoas jurídicas substituídas, assim como as substitutas, vêm excluindo da base de cálculo do PIS e da Cofins o valor referente ao ICMS recolhido também na sistemática da substituição tributária. Cada elo da cadeia pode excluir da base o ICMS que lhe corresponde. E isso independe do fato de o imposto haver sido antecipado pelo substituto”, explicou.

Para tributaristas consultados pelo JOTA, porém, é arriscado excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins sem decisão judicial para tanto, uma vez que o fisco pode não ter a mesma opinião que as empresas.

Goldschmidt tem opinião mais flexível nesse aspecto. Para ele, é possível excluir o tributo sem ter uma decisão específica, por se tratar de precedente firmado em repercussão geral, embora seja “conduta mais arrojada”.

“O ideal é estar respaldado em decisão judicial, já que a Receita não entende dessa forma e ainda discute o tema. Há, também, a possibilidade de efetuar depósito judicial do tributo”, ressaltou.

O tributarista Igor Mauler Santiago, sócio do Sacha Calmon Advogados, reconhece que a lógica entre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e do ICMS-substituição tributária é a mesma e que optar pela exclusão “não é forçar a barra”.

No entanto, pelo fato de o Supremo ainda não ter decidido o caso em definitivo, Santiago aconselha as empresas a pedirem a exclusão ao Judiciário.

Filhotes de tese

Muito esperado, o julgamento do RE 574.706 enterrou um debate de décadas ao impedir que a Receita Federal cobre o PIS/Cofins com os valores do ICMS embutidos no cálculo, mas ainda deixou dúvidas no ar. Uma delas é sobre o momento em que a decisão surtirá efeito.

O Supremo vai analisar o pedido de modulação dos efeitos da decisão por meio de embargos que declaração da Fazenda Nacional. Outra incógnita é sobre o impacto do precedente em outras discussōes semelhantes, como a do ICMS-ST e do ISS, o Imposto sobre Serviços.

A decisão do Supremo foi pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, afirmando que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, por não se enquadrar no conceito de receita.

ISS

A exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins também gerou discussões no STJ em relação a possibilidade de estender tal entendimento para o ISS.

Em junho, a maioria da 1ª Turma do tribunal barrou a possibilidade de estender para o ISS o entendimento fixado sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais.

Somente o relator do caso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, ficou vencido, por entender que apesar de o STF ainda não ter analisado o tema em relação ao ISS, não há nenhum impedimento para que o STJ o faça. Para o restante dos ministros, porém, é necessário aguardar a decisão do Supremo.

No entanto, mesmo sem o entendimento final do Supremo em relação à modulação dos efeitos da decisão, o STJ possui jurisprudência consolidada pela possibilidade de inclusão do ISS na base do PIS/Cofins. O tribunal fixou a tese em recurso repetitivo, em junho de 2015 (Resp 1.330.737).

https://jota.info/tributario/empresas-querem-excluir-icms-st-do-calculo-do-piscofins-10072017

http://tributoedireito.blogspot.com.br/2017/07/empresas-querem-excluir-icms-st-do.html

PIS/COFINS - ICMS-ST

PIS/COFINS - ICMS-ST pode ser excluído da base de cálculo das contribuições

Receita Federal autoriza o Substituto Tributário excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS destacado na nota fiscal a título de substituição tributária e desconsidera decisão do Supremo Tribunal Federal

postado 27/06/2017 08:29:53 - 4.601 acessos

Receita Federal autoriza o Substituto Tributário excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS destacado na nota fiscal a título de substituição tributária

Este esclarecimento da Receita Federal acerca da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS consta da Solução de Consulta nº 99.082/2017 (DOU de 26/06) e está vinculada à Solução de Consulta COSIT nº 104/2017.

De acordo com a Receita Federal, o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e para a COFINS, desde que destacado em nota fiscal.

Para a Receita Federal, esta possibilidade de exclusão aplica-se apenas ao valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário, não alcança o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto.

Esta Solução de Consulta emitida pela Receita Federal não levou em conta o julgamento do Supremo Tribunal Federal, que determinou que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Dispositivos legais:

PIS - Lei nº 10.637, de 2002, art. 1º, III;

COFINS - Lei nº 10.833, de 2003, art. 1º, III;

INSRF nº 247, de 2002, art. 24; e

Decreto do Estado de São Paulo nº 45.490, de 2000.

Por Josefina do Nascimento

Fonte: Siga o Fisco

http://www.contabeis.com.br/noticias/34627/piscofins-icms-st-pode-ser-excluido-da-base-de-calculo-das-contribuicoes/?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=Press+Clipping+Fenacon+-+28+de+junho+de+2017

IMPOSTO SOBRE RODAS

Importadores de pneus vão ao Supremo alegando dupla tributação no RS



Os debates jurídicos sobre o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) nunca saem de moda. Agora, a Associação Brasileira de Importadores e Distribuidores de Pneus (Abidip) ajuizou no Supremo Tribunal Federal uma ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, contra duas leis e um decreto do Rio Grande do Sul que instituíram e regulamentaram a substituição tributária do imposto sobre ICMS no comércio atacadista.

Associação afirma que estado do Rio Grande do Sul criou dupla tributação sobre a importação de pneus.
Reprodução

Segundo a autora da ação, com as novas normas, passou-se a exigir uma nova substituição tributária nas saídas promovidas por estabelecimento atacadista naquele estado de mercadorias que já foram efetivamente tributadas pelo regime de substituição tributária.

No caso dos pneus, por exemplo, é estabelecido por resolução do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que o recolhimento do ICMS se dará pelo importador ou fabricante, em substituição aos demais comercializadores. A legislação gaúcha acrescenta a esse recolhimento a substituição também pelo varejo atacadista, com relação à circulação subsequente. Com isso, alega o pedido, a norma estabelece uma “dupla” substituição tributária.

“Elegeu como responsável pelo pagamento do imposto, na condição de substituto tributário, o estabelecimento atacadista em relação às operações subsequentes promovidas por contribuintes gaúchos, independentemente de a operação já ter sido tributada pelo regime de substituição tributária”, explica a ação.

Tributo já recolhido
Para a autora da ADI, o estado do Rio Grande do Sul instituiu um adicional do tributo já devidamente retido e recolhido por outro estabelecimento (fabricante, industrial ou importador), violando diretamente norma da Constituição Federal que estabelece que somente lei complementar pode dispor sobre substituição tributária e que, nos casos de operações interestaduais, dependerá de acordo específico celebrado pelos estados interessados.

A associação também alega afronta ao princípio da isonomia, uma vez que a substituição tributária do ICMS é exigida somente a determinados contribuintes. Ao exigir a substituição tributária do ICMS “somente a determinados contribuintes, e por determinadas circunstâncias que nada tem a ver com o fato gerador do tributo (existência de relação de interdependência entre os estabelecimentos remetente e destinatário), implica em tratar desigualmente as empresas que atuam no mesmo segmento de atividade comercial”, afirmou.

A ADI requer liminarmente a suspensão dos efeitos do artigo 1º, do Decreto 50.052/2013, do artigo 1º, inciso I, da Lei 14.056/2012, e do artigo 2º, inciso V, da Lei 14.178/2012, todas do estado do Rio Grande do Sul. No mérito, pede a declaração de inconstitucionalidade dos mesmos dispositivos. O ministro Marco Aurélio é o relator. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

ADI 5.702

Revista Consultor Jurídico, 25 de maio de 2017, 8h25

http://www.conjur.com.br/2017-mai-25/importadores-pneus-stf-dupla-tributacao-rs

Liminar reduz ICMS em substituição tributária

Liminar reduz ICMS em substituição tributária

Fonte: Folha de Londrina-PR

Nelson Bortolin

Reportagem Local

Decisão vale apenas para filiados da Acil e se refere a cerca de 280 produtos

Em algumas lojas que não conseguiram reverter a substituição tributária imposta pelo governo estadual há produtos que chegaram a ter alta de até 6% no preço

Por força de liminar concedida no último dia 3 de abril, empresas filiadas à Associação Comercial e Industrial de Londrina (Acil) podem recolher menos Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na venda de cerca de 280 produtos. A entidade entrou na Justiça contra o decreto 5.993, publicado dia 26 de janeiro pelo governo do Estado, e contra a resolução 20/2017, do dia 30 de janeiro. Vigentes desde 1º de março, ambos alteraram a tabela do regime de substituição tributária do ICMS, usando a Margem de Valor Agregado (MVA), base de cálculo do imposto. A liminar favorável à Acil saiu do gabinete do desembargador Sílvio Vericundo Fernandes Dias, da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça (TJ) do Paraná. 

Rodolfo Zanluchi, diretor da entidade, explica que a MVA é uma estimativa do preço final do serviço feita pelo governo, de forma que ele possa cobrar o imposto no início da cadeia. O decreto e a resolução reajustaram os valores da margem. E a Acil considerou que houve "aumento de imposto disfarçado". "Estamos vigilantes a todo aumento tributário que os governos estão querendo impor aos empresários. Não temos mais margem para contribuir com as necessidades dos governos de ajustes fiscais", afirma. 

Segundo Zanluchi, na ação a entidade apontou três ilegalidades em relação à revisão da MVA. "A mudança no regime tributário deve obedecer às regras da anterioridade. Isso é, o imposto só pode ser alterado para o ano fiscal seguinte e também é preciso obedecer à noventena (o reajuste só pode valer 90 dias após a publicação no Diário Oficial)". Nenhum dos dois pressupostos foi respeitado pelo governo estadual. Além disso, conforme sustenta o diretor, a MVA não poderia ter sido majorada por resolução da Secretaria de Estado da Fazenda. 

Zanluchi diz que a mudança na tabela resultou num aumento de imposto que vai de 2,5% até 11,5%, dependendo do produto. Como se trata de liminar, ele orienta os associados a fazerem uma apuração à parte com os valores da tabela em vigor. "Isso para o caso de o governo conseguir reverter a decisão", ressalta. 

Na Móveis Brasília, segundo o diretor Fernando Moraes, que também é vice-presidente da Acil, quase todos os produtos estão em substituição tributária. "O preço do celular subiu 6%, o do refrigerador, 5%", exemplifica. Ele diz que não poderá dar esse desconto nos produtos que estão em estoque porque o imposto já foi recolhido com a nova MVA. "Os preços vão sendo reduzidos conforme meu estoque vai girando." 

OUTRO LADO 

Em nota enviada à FOLHA, a Secretaria da Fazenda diz que vai recorrer da decisão da Justiça porque a revisão da MVA "nada tem a ver com aumento de impostos". A secretaria ressalta que, pelo fato de o imposto ser recolhido antecipadamente na indústria, a tabela deve refletir a média dos preços praticados pelo mercado. E deve ser "periodicamente verificada pelos fiscos estaduais, de forma a refletir a realidade econômica presente, podendo ser majorada ou reduzida, em conformidade com a variação dos fatores intervenientes no segmento econômico analisado".

http://www.folhadelondrina.com.br/economia/liminar-reduz-icms-em-substituicao-tributaria-978324.html

http://tributoedireito.blogspot.com.br/2017/05/liminar-reduz-icms-em-substituicao.html

SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF06 Nº 6018/2017 - Cofins -ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF06 Nº 6018, DE 18 DE ABRIL DE 2017

(Publicado(a) no DOU de 03/05/2017, seção 1, pág. 20)  

ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUTO. POSSIBILIDADE O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Cofins, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado em nota fiscal. Esta possibilidade de exclusão somente se aplica ao valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário, não alcançando o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto. Ademais, tal exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata. SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 104, DE 27 DE JANEIRO DE 2017. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar nº 87/1996, arts. 13, § 1º, I, e 8º; Lei nº 10.833/2003, art. 1º, § 3º; Lei nº 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I; Decreto nº 4.524/2002, art. 23, IV. ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUTO. POSSIBILIDADE O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado em nota fiscal. Esta possibilidade de exclusão somente se aplica ao valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário, não alcançando o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto. Ademais, tal exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata. SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 104, DE 27 DE JANEIRO DE 2017. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar nº87/1996, arts. 13, § 1º, I, e 8º; Lei nº 10.637/2002, art. 1º, § 3º; Lei nº 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I; Decreto nº 4.524/2002, art. 23, IV.

ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins

EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUTO. POSSIBILIDADE O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Cofins, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado em nota fiscal. Esta possibilidade de exclusão somente se aplica ao valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário, não alcançando o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto. Ademais, tal exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata. SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 104, DE 27 DE JANEIRO DE 2017.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar nº 87/1996, arts. 13, § 1º, I, e 8º; Lei nº 10.833/2003, art. 1º, § 3º; Lei nº 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I; Decreto nº 4.524/2002, art. 23, IV.

ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep

EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUTO. POSSIBILIDADE O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado em nota fiscal. Esta possibilidade de exclusão somente se aplica ao valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário, não alcançando o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto. Ademais, tal exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata. SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 104, DE 27 DE JANEIRO DE 2017.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar nº 87/1996, arts. 13, § 1º, I, e 8º; Lei nº 10.637/2002, art. 1º, § 3º; Lei nº 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I; Decreto nº 4.524/2002, art. 23, IV.

MÁRIO HERMES SOARES CAMPOS 
Chefe

*Este texto não substitui o publicado oficialmente.

http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=82481

Confaz edita nova regra para ressarcimento de ICMS-ST

Confaz edita nova regra para ressarcimento de ICMS-ST

Fonte: Valor

Por Laura Ignacio | De São Paulo

O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que reúne os secretários estaduais de Fazenda do país, editou novas regras para empresas que pagam o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços pela substituição tributária (ICMS-ST). A principal delas flexibiliza a forma de solicitação de ressarcimento do imposto após a venda de produtos já tributados para outros Estados. Por meio da substituição tributária, uma empresa antecipa o pagamento do ICMS em nome das demais que fazem parte da cadeia produtiva.

A retenção é automática. Mas cabe pedido de ressarcimento quando uma empresa vende uma mercadoria já tributada para outro Estado, que também cobra o imposto daquele produto por meio de substituição tributária.

Antes, só era possível pedir o ressarcimento do imposto retido na operação anterior por meio da emissão de nota fiscal eletrônica, exclusivamente para esse fim, em nome do fabricante. Somente o fornecedor responsável pela retenção do imposto poderia restitui-lo.

Agora, essa nota poderá ser emitida contra qualquer fornecedor do mesmo Estado. "O fornecedor vai restituir o valor do imposto e depois descontá-lo do ICMS que recolheria para o Fisco", afirma Douglas Campanini, consultor da Athros Consultoria e Auditoria.

Segundo Campanini, a medida é positiva porque assim a empresa não fica atrelada a um único fornecedor. "Isso era ruim porque, às vezes, o volume de ICMS-ST é muito grande, o que faz com que demore para a restituição ser paga", afirma.

Maucir Fregonesi Júnior, sócio do setor tributário do Siqueira Castro Advogados, também entende que a restituição ficará mais ágil com a mudança. "Essa flexibilização no pedido de restituição é importante por reduzir o saldo credor de ICMS-ST, que costuma ser volumoso em grandes empresas", afirma.

A novidade consta do Convênio nº 93 do Confaz, publicado ontem no Diário Oficial da União. Também nesta quarta-feira foi divulgado o Convênio nº 102, que detalha a qualificação dos produtos que devem ser informados com o Código Especificador da Substituição Tributária (Cest) na nota fiscal. O Cest foi criado para unificar a identificação das mercadorias sujeitas à ST no país. Assim, espera-se que os Estados possam aplicar as regras do regime com mais segurança.

http://www.valor.com.br/legislacao/4728911/confaz-edita-nova-regra-para-ressarcimento-de-icms-st

http://tributoedireito.blogspot.com.br/2016/09/confaz-edita-nova-regra-para.html