CRIMES TRIBUTÁRIOS

CRIMES TRIBUTÁRIOS: INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 1º DA LEI Nº 8.137/90

Kiyoshi Harada

A Lei n° 8.137, de 27-12-1990, definiu os crimes contra a ordem tributária, conhecidos na doutrina e na jurisprudência como crimes de sonegação fiscal, denominação adotada pela antiga Lei de n° 4.729/65. Prescreve o art. 1º dessa lei: "Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V". Como se depreende do caput o tipo objetivo é suprimir ou reduzir tributo mediante uma ou mais das condutas mencionadas nos incisos I a V. Não há crime de sonegação fiscal se não houver o resultado. É crime de natureza material exigindo-se o resultado naturalístico. Pois bem, o parágrafo único sob comento, após descrever a conduta, promove uma equiparação ao crime do inciso V. Não diz que se aplica as penas previstas no art. 1°, mas, que caracteriza a mesma infração do inciso V, isto é, promove uma equiparação ilegítima. Trata-se de figura equiparada atípica. Não há como a conduta descrita no parágrafo único – falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 dias ou em questão de horas conforme o caso – implicar supressão ou redução de tributos. Por isso, alguns autores, com eco na jurisprudência, sustentam tratar-se de crime autônomo. Para a hipótese de não atendimento de exigência legal formulada por funcionário público, o Código Penal já prevê em seu art. 330 o crime de desobediência apenado com a detenção de 15 dias a seis meses e multa. Salta aos olhos a falta de razoabilidade pretender apenar a conduta semelhante com a reclusão de dois a cinco anos e multa, a pretexto de caracterizar um crime autônomo. A razoabilidade é um limite que a Constituição Federal impõe ao legislador. A conduta sob exame só pode caracterizar mera infração de natureza tributária, ensejando a aplicação da pena pecuniária pela autoridade administrativa competente. Realmente, a norma do parágrafo único sob exame não se amolda ao princípio da legalidade descrito na Constituição Federal e no Código Penal. Prescreve o art. 5°, XXXIX da CF: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". No mesmo sentido dispõe o art. 1° do CP: "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal." O princípio da legalidade dos delitos e das penas é universal, sendo observado em todos os países que adotam o Estado Democrático de Direito. O princípio "Nullum crimen, nulla poena sine lege" é inafastável no mundo moderno. Não pode o legislador, de forma arbitrária, incriminar qualquer conduta sem obediência dos princípios de Direito Penal. Se não há definição de pena, o delito não existe. Não faz sentido, data vênia, julgados que admitem a configuração do crime do parágrafo único em função da remissão feita ao inciso V, a assegurar a aplicação das penas do art. 1° de Lei n° 8.137/90. Ora, ou esse crime integra o elenco de condutas que caracterizam o crime de sonegação fiscal, aplicando-se-lhe as penas cominadas a esse título, ou, esse crime é autônomo, não podendo ser aplicada a pena prevista para o crime de sonegação fiscal. Na verdade, a figura do parágrafo único mais se assemelha ao crime do art. 330 do CP do que a do crime de sonegação fiscal previsto no art. 1° da lei n° 8.137/90. O certo é que esse "crime" não está cabalmente definido em lei. Falta-lhe a estipulação da penalidade. Por isso, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região decidiu que não há crime na hipótese mencionada no parágrafo único do art. 1°. Transcrevemos trechos do v. acórdão que é bem elucidativo: "...... 10- O § único do referido dispositivo legal trata de recusa do contribuinte em entregar à autoridade fiscal outros documentos – além da nota fiscal ou equivalente (inciso V) – como livros fiscais e contábeis, guias de recolhimento, etc., para impedir que esta tome conhecimento da ocultação fraudulenta da obrigação tributária. Não abrange, portanto, a recusa em prestar esclarecimentos sobre diferença de valores já apurada pela autoridade fiscal mediante análise dos documentos e livros apresentados pelo próprio contribuinte, caso dos autos. 11- Tampouco o fato descrito na denúncia configura o crime de desobediência (artigo 330, do Código Penal), vez que a Constituição Federal de 1988 consagra o direito de permanecer calado (artigo 5°, inciso LXIII) como manifestação do princípio da ampla defesa, assegurado aos litigantes em processo judicial ou administrativo (inciso LV, da referida norma)....." (TRF 3ª Região. Apelação Criminal n° 27.671. Rel. Des. Federal Henrique Herkenhoff, DJF3, 28-5-2009, p. 552). Em que pese inúmeros julgados em contrário entendemos que o parágrafo único do art. 1º, da Lei nº 8.137/90 é inconstitucional.

Autor: Kiyoshi Harada 
Sócio fundador da Harada Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Financeiro, Tributário e Administrativo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos - CEPEJUR. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo e ex-Diretor da Escola Paulista de Advocacia.

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Crimes tributários

Crimes tributários: extinção da punibilidade pelo parcelamento e pelo pagamento
Luiz Flávio Gomes e Adel El Tasse
(Primeiras observações sobre a lei 12.382, de 25 de fevereiro de 2011)

De acordo com a nossa opinião, a Lei 12.382/11 regulamentou a extinção da punibilidade dos crimes tributários nas situações de parcelamento do débito tributário, não tendo afetado o disposto no § 2.º do art. 9.º da Lei 10.684/2003, que prevê a extinção da punibilidade em razão do pagamento (em qualquer tempo). Pagamento direto, sem parcelamento, não é a mesma coisa que pagamento antecedido de parcelamento do débito tributário. Há, assim, duas situações distintas: pagamento direto (regido pela Lei 10.684/2003) e pagamento mediante parcelamento (agora disciplinado na Lei 12.382/11). Ambos os pagamentos extinguem a punibilidade nos crimes tributários, mas suas características são completamente distintas.

Fundamentando nosso ponto de vista:
É da tradição jurídica brasileira a previsão de causas extintivas da punibilidade pelo pagamento, vinculadas aos crimes materiais contra a ordem tributária, tendo em conta a particularidade do bem ofendido (patrimônio público). Por razões de política criminal (e arrecadatória) do Estado quase sempre se preferiu receber o quantum devido do que o processo ou condenação criminal. Os tributos custeiam serviços públicos essenciais. Melhor arrecadá-los que condenar criminalmente o contribuinte. Muitos veem nisso um privilégio odioso, que favorece precisamente os mais aquinhoados.

O regramento fundamental dos delitos contra a ordem tributária e previdenciária é encontrado na lei n.º 8.137/90, bem como nos dispositivos dos artigos 168-A; 334, segunda parte e 337-A do Código Penal brasileiro.

O disposto no artigo 34 da lei n.º 9.249/1995 (atrelado à Lei 8.137/90) passou a tratar da extinção da punibilidade pelo pagamento nos crimes de resultado, ao estabelecer que sendo integral (pagamento de todos os valores devidos), até o recebimento da denúncia, produz tal consequência extintiva.

Já o delito descrito no artigo 168-A, do Código Penal, passou a ter, desde sua edição, a regulamentação da causa extintiva da punibilidade no seu próprio § 2.º, que contempla a extinção da punibilidade do agente quando ele espontaneamente declara, confessa e paga os valores devidos, inclusive com acessórios, antes do início da ação fiscal, entendo-se este momento como o da notificação pessoal do contribuinte da instauração da ação fiscal.
Também é encontrada previsão especial de extinção da punibilidade, sem pagamento, mas com conduta facilitadora da ação da autoridade fiscal, no crime descrito no art. 337-A do Código Penal, pois, em seu § 1.º prevê a extinção da punibilidade se o agente, espontaneamente, declarar e confessar as contribuições, importâncias ou valores, prestando todas as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
Por outro lado, nunca houve previsão específica de causa extintiva da punibilidade para o delito de descaminho do art. 334 do Código Penal, embora consolidado o entendimento de que constitui crime tributário, razão porque se impôs a aplicação da mais regra benéfica, ou seja, a prevista na lei n.º 9.249/95 (art. 34).
Note-se que até agora não falamos nada de parcelamento.
Após a edição da lei n.º 10.684/2003, a matéria em exame foi submetida a profunda alteração, pois esta legislação passou a prever em seu art. 9.º, § 2.º, a extinção da punibilidade dos crimes tributários, desde que o agente efetue o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios. O pagamento em qualquer tempo passou a ter efeito extintivo da punibilidade (STF, HC 81.929-0-RJ, rel. Min. Cezar Peluso). Mesmo após condenação com trânsito em julgado. De acordo com nossa opinião, esse entendimento continua válido (mesmo depois do advento da Lei 12.382/11).
Por certo, a regra do § 2.º, do art. 9.º, da Lei n.º 10.684/2003 por ser mais benéfica, no que tange ao pagamento como causa de extinção da punibilidade, que as anteriores, previstas na lei n.º 9249/95 e no artigo 168-A § 2.º, passou a regulamentar integralmente a matéria com a persistência apenas da hipótese prevista no § 1.º, do art. 337-A, que por não se vincular ao pagamento, com suficiência da confissão do débito e fornecimento de informações antes do início da ação fiscal não sofreu revogação.
A tranquilidade da matéria começou a ser alterada com a edição da lei n.º 11.941/2009, que no artigo 69 tratou da questão com a seguinte redação: "Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento".
O artigo 68 da Lei n.º 11.941/2009 trata da mesma matéria regrada pelo caput do artigo 9.º, da Lei n.º 10.684/2003, o que fez o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, julgar prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade 3002 intentada pelo Procurador Geral da República ao fundamento de que o artigo 68 da nova legislação tacitamente revogou o 9.º da anterior.
A indagação que se manteve foi se, para fins penais, a regra do § 2.º, do artigo 9º, da lei n.º 10.684/2003 também foi revogada pela entrada em vigor da lei n.º 11.941/2009, alterando-se, assim o quadro das causas extintivas da punibilidade pelo pagamento que sofreriam uma retração, pois o artigo 69 deferiu a possibilidade extintiva da punibilidade pelo pagamento apenas às hipóteses submetidas à anterior parcelamento, já tendo sido revogadas as disposições da lei n.º 9249/95 e do artigo 168-A § 2.º, conforme acima analisado.
Persistiriam, nessa ótica, apenas a extinção da punibilidade pelo pagamento ao débito anteriormente parcelado e mesmo sem pagamento na regulamentação do § 1.º, do artigo 337-A, do Código Penal.
Ocorre que melhor interpretação passou a ser construída no sentido de que o artigo 69, da lei n.º 11.941/2009, não revogou o § 2.º, do artigo 9º, da lei n.º 10.684/2003, porque tratou de situação diversa, o que não implica, portanto, em revogação da lei mais antiga pela mais recente, dependendo de revogação expressa, o que não correu.
O diferencial está justamente no fato de que aquela lei vincula-se aos débitos que tenha sido objeto de anterior parcelamento, enquanto esta se aplica a todos, mesmo que não submetidos ao regime de parcelamento, sendo, portanto, hipótese mais ampla. Como se vê, é fundamental distinguir o pagamento direto (sem parcelamento) do pagamento antecedido de parcelamento.
A recente edição da lei n.º 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, reacende a polêmica em torno da matéria, ao disciplinar a temática da extinção da punibilidade pelo pagamento (antecedido de parcelamento), da seguinte forma, em seu artigo 6.º:
"Art. 6.º O art. 83 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 1.º a 5.º, renumerando-se o atual parágrafo único para § 6.º:
"Art. 83.
§ 1.º Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento.
§ 2.º É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.
§ 3.º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§ 4.º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.
§ 5.º O disposto nos §§ 1º a 4º não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento.
§ 6.º As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz."
Claramente o legislador tentou estabelecer nova regulamentação à matéria da extinção da punibilidade pelo pagamento, vinculando a ocorrência deste até antes do recebimento da denúncia, conforme resta evidenciada na redação do § 6.º acima transcrito.
Ocorre que a falta de tecnicismo é manifesta. O artigo 34, da lei nº 9.249/1995, já havia sido revogado pelo § 2.º, do art. 9.º, da lei n.º 10.684/2003, que não foi revogado pela lei n.º 12.382/2011. Por quê? Porque uma coisa é o pagamento direto (disciplinado na lei 10.684/2003), outra distinta é o pagamento resultante de parcelamento (que agora acaba de ser regrado pela lei 12.382/11).
A nova lei não tem a força de repristinar o antigo art. 34.
Dessa forma, o sistema segue sendo regulamentado, como regra geral, quanto à extinção da punibilidade pelo pagamento, pelo artigo art. 9.º, § 2.º, da lei n.º 10.684/2003, ou seja, o pagamento pode-se dar a qualquer tempo.
Persiste a regra especial do artigo 337-A, em que não se exige pagamento para extinguir a punibilidade, desde que haja espontânea confissão e prestação de todas as informações pelo contribuinte antes do início da ação fiscal.
Da lei n.º 12.382/2011 o efeito realmente importante que se pode extrair é o que determina estar suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes tributários, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.
Em outras palavras, desde que antes do recebimento da denúncia, a pessoa requeira o parcelamento de seu débito, mesmo que superior aos limites em que se impõe o reconhecimento da insignificância (R$ 10.000, 00), mesmo que já não mais passível de qualquer discussão no âmbito administrativo, operacionaliza-se suspensão da pretensão punitiva que ocorre enquanto o agente estiver efetuando o pagamento do valor devido que uma vez, deixando de ocorrer, dá margem a que deixe de haver o obstáculo a operacionalização do processo criminal.
A propósito a regra também introduzida pela lei n.º 12.382/2011, no sentido de que a prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva é importante, pois, estando regular o parcelamento não flui o prazo prescricional penal. Havendo, no entanto, sua quebra pelo contribuinte, ao mesmo tempo que pode o Estado buscar a persecução penal passa a novamente ter seguimento o prazo prescricional, de sorte que havendo a quebra do regime de parcelamento e não movendo-se a ação penal dentro do prazo fixado em lei, pode dar-se a prescrição, não cabendo argumentar que a adesão ao parcelamento gerou bloqueio na fluência do prazo, pois este bloqueio somente ocorre enquanto o parcelamento encontrar-se regular.
Luiz Flávio Gomes é Jurista e cientista criminal. Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri e Mestre em Direito penal pela USP. Presidente da Rede LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Acompanhe meu Blog. Siga-me no Twitter. Encontre-me no Facebook.
Adel El Tasse é Mestre e Doutor em Direito penal. Procurador Federal. Advogado em Curitiba. Professor de Direito penal em vários cursos de graduação e pós-graduação.
http://www.parana-online.com.br/canal/direito-e-justica/news/518824/?noticia=CRIMES+TRIBUTARIOS+EXTINCAO+DA+PUNIBILIDADE+PELO+PARCELAMENTO+E+PELO+PAGAMENTO?reference_id=219e00ca47cb94fbd4d6127fe1e7524c8b7e24ad