O duplo grau de jurisdição nos casos de perdimento de mercadorias do exterior

O duplo grau de jurisdição nos casos de perdimento de mercadorias do exterior


Por Augusto Fauvel de Moraes


Primeiramente, cumpre destacar que a administração pública deve obedecer, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único.

Dessa forma, nos processos administrativos deverão, obrigatoriamente, observar os critérios da garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos.

Assim é o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido da garantia constitucional da ampla defesa como suporte ao duplo grau de jurisdição administrativa, inclusive com a edição Súmula Vinculante 21:

"É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo".

No precedente supramencionado, o STF assentou expressamente que as restrições ao processamento de recurso administrativo configuram "obstáculo sério" ao contraditório e "supressão ao direito de recorrer".

Eis o que ressaltou o ministro Joaquim Barbosa na ADI 1.976, DJ 18/5/2007:

"(...) - A exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos como condição de admissibilidade de recurso administrativo constitui obstáculo sério (e intransponível, para consideráveis parcelas da população) ao exercício do direito de petição (CF, art. 5º, XXXIV), além de caracterizar ofensa ao princípio do contraditório (CF, art. 5º, LV). - A exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos pode converter-se, na prática, em determinadas situações, em supressão do direito de recorrer, constituindo-se, assim, em nítida violação ao princípio da proporcionalidade. - Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 32 da MP 1699- 41 - posteriormente convertida na Lei 70.235/72".

Veja que o mesmo STF, em 2014, reafirmou sua jurisprudência e reiterou a necessidade de observância ao direito ao duplo grau de jurisdição administrativa como ilação da ampla defesa e do contraditório nos termos do RMS 26.029/DF.

Portanto, diante dessa necessidade, e após estudos baseados na jurisprudência que demonstram a necessidade do duplo grau de jurisdição no processo administrativo que envolve aplicação de perdimento em mercadorias vindas do exterior — além de minha indicação, juntamente com o colega Claudio Alberto Eidelchtein —, foi proposto projeto de lei apresentado pelo deputado federal Goulart (PSD-SP) a respeito da necessidade de se alterar o Decreto-Lei 1.455, de 7 de abril de 1976, para se permitir a aplicação constitucional do devido processo legal concernente ao duplo grau de jurisdição nas penas de perdimento de mercadorias provenientes do exterior.

Pelo texto apresentado, se busca alterar o Decreto-Lei 1.455, de 7 de abril de 1976, permitindo a aplicação constitucional do devido processo legal concernente ao duplo grau de jurisdição nas penas de perdimento de mercadorias provenientes do exterior.

Torcemos para uma rápida tramitação e aprovação do Projeto de Lei 10.473/2018, ante a necessidade do duplo grau de jurisdição, em respeito ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal.


Augusto Fauvel de Moraes é advogado, sócio do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados e presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB-SP.

Revista Consultor Jurídico, 3 de julho de 2018, 6h50

https://www.conjur.com.br/2018-jul-03/fauvel-duplo-grau-jurisdicao-perdimento-mercadorias

Pena de perdimento

Limites da aplicação da pena de perdimento por ocultação do real adquirente com base em presunções - Importação por conta própria e importação por encomenda

1. Introdução

A aplicação da pena de perdimento tem se tornado cada vez mais recorrente em fiscalizações no desembaraço aduaneiro de importação, principalmente quando realizada por conta própria do importador e revendida integralmente para um único comprador em território nacional.

A legislação aduaneira vigente sobre as situações sujeitas ao perdimento de mercadorias, além de esparsa e pouco clara, se arrasta em nosso ordenamento jurídico desde 1966.

Por outro lado, a dinâmica do comércio exterior atual, considerando o avanço tecnológico e a velocidade na concretização de operações comerciais, nacionais ou internacionais, não é refletida na legislação aduaneira, muito menos considerada durante o procedimento de fiscalização.

Diante desse conflito - dinâmica das importações x legislação defasada e confusa -, as fiscalizações aduaneiras têm se utilizado cada vez mais, e inapropriadamente, do instituto das presunções para desconsiderar importações de produtos realizadas por conta própria e revendidos integralmente no mercado nacional. Assim, aplicam a pena de perdimento por suposta ocultação do real adquirente das mercadorias importadas, sob a justificativa de que a importação deveria ter sido registrada como sendo por encomenda.

O raciocínio dessas fiscalizações é basicamente o seguinte: como as mercadorias foram revendidas para um único comprador, presume-se que houve encomenda prévia, logo, que houve a ocultação daquele que seria o real adquirente, aplicando-se o disposto no art. 23, V, do Decreto-Lei nº 1.455/1976, no qual presume-se a ocorrência de dano ao erário sujeito à pena de perdimento para as hipóteses ali previstas.

O objetivo deste estudo é fazer uma breve análise dessa situação específica para demonstrar que a pena de perdimento somente pode ser aplicada com a apuração da verdade material dos fatos e respeitados os pilares de nosso ordenamento jurídico.

2. A ocultação do real adquirente

O perdimento de bens é uma penalidade extremamente severa e que deve ser imposta apenas em situações específicas, isso se verifica claramente nas hipóteses previstas no art. 105 do Decreto-Lei nº 37/1966¹, legislação mais antiga e vigente que prevê a aplicação da pena de perdimento.

O rol dessas hipóteses sujeitas ao perdimento foi ampliado pelo Decreto-Lei nº 1.455/1976², que estabeleceu em seu art. 23 a presunção de dano ao erário em situações de importação sujeitas à pena de perdimento.

Somente no ano de 2002, por intermédio da Lei nº 10.637 - conversão em lei da Medida Provisória nº 66/2002 -, que o inciso V foi incluído no art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/1976 com a seguinte redação:

Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

[...]

V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.

[...]

Segundo a exposição de motivos da Medida Provisória nº 66/2002, em seu item 43, a inclusão do inciso V no art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/1976 visou "aperfeiçoar a legislação aduaneira no que concerne à prevenção e ao combate às fraudes".

Portanto, é condição sine qua non para a hipótese de ocultação do real adquirente de mercadorias importadas que a operação tenha ocorrido mediante fraude ou simulação. Logo, a responsabilidade do importador nesse caso é subjetiva.

Nesse sentido, o art. 72 da Lei nº 4.502/1964 é o dispositivo legal vigente que define a fraude:

Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.

Já simular, segundo a doutrina de Sílvio de Salvo Venosa³:

é fingir, mascarar, camuflar, esconder a realidade. Juridicamente, é a prática de ato ou negócio que esconde a real intenção. A intenção dos simuladores é encoberta mediante disfarce, parecendo externamente negócio que não é espelhado pela vontade dos contraentes. As partes não pretendem originalmente o negócio que se mostra à vista de todos; objetivam tão só produzir aparência. Trata-se de declaração enganosa de vontade.

Das definições de fraude e simulação acima, verifica-se que a comprovação do dolo é outra condição essencial para caracterização da ocultação do real adquirente em uma operação de importação.

Portanto, com uma análise detida da legislação aduaneira aplicável, para que a fiscalização desconsidere uma importação por conta própria em razão de entender mais adequada a declaração de encomenda e, consequentemente, aplicar a pena de perdimento por presunção de ocultação do real adquirente da importação, é indispensável que demonstre que essa ocultação ocorreu mediante fraude ou simulação dolosa, ou seja, que o referido ato ilícito possibilitou a redução ou não do pagamento dos tributos incidentes na importação.

Vale esclarecer que a ocultação do real adquirente da importação pela simples revenda dos produtos importados para uma única pessoa após o desembaraço aduaneiro não se confunde com a interposição fraudulenta de terceiros por não comprovação dos recursos utilizados na operação de comércio exterior, haja vista que essa última está diretamente relacionada aos recursos utilizados na importação - a interposta pessoa ocultada na declaração seria quem de fato pagou pela importação.

3. Inexistência de previsão legal diferenciando a operação de importação por conta própria da importação por encomenda

Atualmente, existem três modalidades de importação:

i) Importação por conta e ordem: "é um serviço prestado por uma empresa - a importadora -, a qual promove, em seu nome, o Despacho Aduaneiro de Importação de mercadorias adquiridas por outra empresa - a adquirente - em razão de contrato previamente firmado". [...] "Mesmo que a importadora por conta e ordem efetue os pagamentos ao fornecedor estrangeiro, antecipados ou não, não se caracteriza uma operação por sua conta própria, mas, sim, entre o exportador estrangeiro e a empresa adquirente, pois dela se originam os recursos financeiros"⁴.

ii) Importação por encomenda: "A importação por encomenda é aquela em que uma empresa adquire mercadorias no exterior com recursos próprios e promove o seu despacho aduaneiro de importação, a fim de revendê-las, posteriormente, a uma empresa encomendante previamente determinada, em razão de contrato entre a importadora e a encomendante.

Assim, como na importação por encomenda o importador adquire a mercadoria junto ao exportador no exterior, providencia sua nacionalização e a revende ao encomendante, tal operação tem, para o importador contratado, os mesmos efeitos fiscais de uma importação própria.

Em última análise, em que pese à obrigação do importador de revender as mercadorias importadas ao encomendante predeterminado, é aquele e não este que pactua a compra internacional e deve dispor de capacidade econômica para o pagamento da importação, pela via cambial. Da mesma forma, o encomendante também deve ter capacidade econômica para adquirir, no mercado interno, as mercadorias revendidas pelo importador contratado"⁵.

iii) Importação por conta própria: é aquela na qual o importador possui capacidade econômica para atuar no comércio exterior e adquire as mercadorias para importação assumindo todos os riscos do negócio.

A legislação aduaneira traz as seguintes distinções:

Lei nº 10.637/2002

Art. 27 - A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001.

Lei nº 11.281/2006

Art. 11 - A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros.

Em que pese existir essas três modalidades, a importação por conta própria não possui definição específica prevista em lei, tampouco estabelecida pela Receita Federal do Brasil em instrução normativa. Ou seja, não existe lei diferenciando a importação por conta própria da importação por encomenda, objeto desse estudo, tampouco vedando que uma importação realizada por conta própria seja integralmente revendida após o desembaraço aduaneiro, independentemente de a negociação ter se iniciado antes da operação de importação.

Nesse sentido:

pouco importa para caracterizar uma importação como sendo "por conta própria", o fato de já existir um promissário comprador das mercadorias. Vale dizer, quando a pessoa jurídica importadora realiza uma importação "por conta própria", pode já existir ou não uma terceira pessoa interessada na compra das mercadorias importadas, antes mesmo do embarque destas mercadorias pelo exportador⁶.

Além disso, o disposto no parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional (CTN), que possibilitaria à autoridade administrativa "desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária", depende da edição de uma lei ordinária que estabeleça os procedimentos que deverão ser seguidos pela autoridade administrativa para atribuir essa desconsideração.

Segundo o art. 112 do CTN, quando há dúvida quanto (i) à capitulação legal do fato; (ii) à natureza ou às circunstâncias materiais do fato; (iii) à autoria, imputabilidade ou punibilidade; (iv) à natureza da penalidade aplicável ou à sua graduação; a lei deve ser interpretada da maneira mais favorável ao acusado.

Assim, em observância ao princípio da estrita legalidade dos atos administrativos, não existe previsão legal possibilitando que a fiscalização desconsidere uma importação realizada por conta própria por entender que ela deveria ter sido registrada como encomenda pelo simples fato de a importação ser revendida integralmente no mercado nacional após o desembaraço aduaneiro, independentemente de ter havido encomenda prévia. Se o importador possui capacidade econômica, realiza a importação com seus recursos e está devidamente habilitado para operar no comércio exterior, não há que se falar em importação por encomenda.

4. Inexistência de dano ao erário e relativização da pena de perdimento

Atualmente, ressalvadas exceções, os tributos incidentes na importação são recolhidos com o registro da declaração de importação, no início do desembaraço aduaneiro. Ou seja, se a fiscalização não apurar qualquer suspeita ou irregularidade sobre o produto importado e a sua tributação durante o desembaraço aduaneiro, a simples forma de registro da importação - por conta própria ou por encomenda - não resultará em qualquer alteração na tributação da importação.

Ainda que haja questionamento sobre a forma de tributação, deverá ser comprovada a prática dolosa de fraude e simulação para esse fim, ou seja, como a forma de importação utilizada - importação por conta própria ao invés da encomenda - viabilizou eventual redução ou não recolhimento dos tributos incidentes na importação.

O art. 113 do CTN dispõe:

Art. 113 - A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º - A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º - A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º - A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

Se o objetivo da fraude ou simulação é alterar a ocorrência ou características do fato gerador da obrigação tributária principal de modo a reduzir o montante do imposto, evitar ou diferir o seu pagamento, mas atualmente todos os tributos, via de regra, devem ser recolhidos com o registro da declaração de importação, caberia à fiscalização demonstrar efetivamente o dano ao erário causado pela simples ocultação daquele que seria o real adquirente das mercadorias importadas, principalmente considerando a responsabilidade subjetiva do importador.

Não sendo demonstrado como a suposta ocultação do real adquirente viabilizou eventual redução dos tributos incidentes na importação (dano ao erário), a infração seria meramente acessória - registro de importação por conta própria quando ela deveria ter sido registrada por encomenda. Todavia, conforme já mencionado, não há na legislação aduaneira distinção entre a importação por conta própria da por encomenda, tampouco proibição de que uma importação realizada por conta própria seja integralmente revendida após o desembaraço aduaneiro, independentemente de a negociação ter se iniciado antes da operação de importação.

Essa ausência de distinção entre a importação por conta própria da importação por encomenda na legislação aduaneira, na verdade, não é por acaso. As operações de importação por conta própria - para posterior revenda no mercado nacional - e de importação por encomenda também são idênticas no momento subsequente ao desembaraço aduaneiro, pois nas duas situações haverá a revenda no mercado nacional. Em outras palavras, o recolhimento dos tributos nessas duas operações de importação será exatamente o mesmo na importação e na revenda das mercadorias importadas.

Importante ressaltar que a própria Receita Federal do Brasil reconhece a identidade entre a importação por conta própria e a por encomenda ao definir a importação por encomenda:

Assim, como na importação por encomenda o importador adquire a mercadoria junto ao exportador no exterior, providencia sua nacionalização e a revende ao encomendante, tal operação tem, para o importador contratado, os mesmos efeitos fiscais de uma importação própria⁷. (grifos nossos)

Desse modo, ainda que por absurdo se admita a aplicação da pena de perdimento decorrente da revenda de uma importação por conta própria por não ter sido declarada como sendo por encomenda, inexistindo dano ao erário comprovado, a pena de perdimento deve ser relevada⁸.

5. Violação aos direitos e garantias dos importadores

O exercício da atividade pública, dentre elas a fiscalização aduaneira, é regido pelo art. 37 da Constituição Federal, que tem na eficiência um dos princípios fundamentais da administração pública direta e indireta.

Tal princípio, em conjunto com outros de igual importância, é por sua vez regulado pela Lei nº 9.784/1999, que trata do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Nos termos do art. 2º da Lei nº 9.784/1999:

Art. 2º - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único - Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

[...]

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

[...]

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. (grifos nossos)

Segundo Hely Lopes Meirelles⁹, o princípio da proporcionalidade nada mais é do que o princípio da proibição do excesso, enquanto a razoabilidade "veda 'imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público'":

Sem dúvida, pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais. Como se percebe, parece-nos que a razoabilidade envolve a proporcionalidade, e vice-versa. [...]

[...]

A Lei 9.784/99 também prevê os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Assim, determina nos processos administrativos a observância do critério de "adequação entre os meios e fins", cerne da razoabilidade, e veda "imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público", traduzindo aí o núcleo da noção da proporcionalidade. (cj. Art. 2º, parágrafo único, VI) (grifos nossos)

Ou seja, se não há qualquer impedimento para a nacionalização em relação ao uso ou à própria mercadoria que está sendo importada em si, a importadora tem capacidade financeira para operar no comércio exterior, todos os tributos incidentes na importação foram recolhidos e não foi demonstrado qualquer prejuízo ao erário, evidente que a aplicação da pena de perdimento no caso em análise configura uma clara violação aos princípios da eficiência, razoabilidade e especialmente da proporcionalidade.

A atividade econômica de importação, como qualquer outra, é regida primordialmente pelos princípios gerais da atividade econômica, inscritos no art. 170 da Constituição Federal, em especial seu parágrafo único. É preciso sublinhar o quão danosa é a sistemática em análise a esses princípios constitucionais.

Enquanto na importação por conta própria o importador é o único responsável pela operação de importação, na operação por encomenda a Receita Federal do Brasil considera o encomendante como responsável solidário¹⁰, o que significa que ele terá acesso à declaração de importação e, logo, ao custo do importador na operação.

Assim, a alteração na forma de registro da declaração de importação - de conta própria para encomenda -, configura também grave intervenção estatal na liberdade de comércio e sigilo comercial, ao obrigar com que a importadora abra todos os seus custos e margens ao comprador.

Da mesma forma, a retenção e aplicação da pena de perdimento nessa hipótese configura violação ao direito de propriedade da importadora, garantido pela Constituição Federal em seu art. 5º, XXII.

Além disso, como já dito, não existe em nosso ordenamento jurídico lei estabelecendo o procedimento específico que legitime - em observância ao princípio da legalidade - a Autoridade Alfandegária a desconsiderar o negócio jurídico realizado pela Importadora.

6. Conclusão

O Estado Democrático de Direito somente pode subsistir, dentre outros fatores, se tiver suas leis respeitadas, especialmente a Constituição Federal, a fim de proporcionar previsibilidade, segurança jurídica, com o objetivo de fomentar um ambiente adequado para o desenvolvimento econômico e social.

A legislação aduaneira estabelece uma série de regras e situações fundamentais para caracterização da situação que ensejará a aplicação da pena de perdimento, justamente em razão da severidade de sua aplicação.

Assim, uma presunção fática que leva a imposição de uma penalidade com base em uma presunção legal não pode prevalecer sobre a verdade material dos fatos e as garantias constitucionais e legais do importador.

Isso porque os atos da fiscalização aduaneira, assim como quaisquer outros atos administrativos, estão adstritos ao princípio da estrita legalidade, segundo o qual nenhum ato poderá ser praticado ou penalidade imposta sem expressa previsão legal¹¹, bem como à busca da verdade material dos fatos.

Desconsiderar uma importação realizada por conta própria revendida integralmente no mercado nacional, sob a justificativa de que a importação deveria ter sido registrada como sendo por encomenda, e aplicar a pena de perdimento por suposta ocultação do real adquirente das mercadorias importadas com base em meras presunções, é punir a boa-fé do importador. Configura, portanto, excesso da fiscalização aduaneiro e enriquecimento sem causa da União.

Notas:

1 Legislação imposta nos primeiros anos de ditadura militar no Brasil.

2 Ainda durante a ditadura militar.

3 VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2010. p. 186.

4 Conforme definição da Receita Federal do Brasil disponível em:

. Acesso em: 1º mar. 2018.

5 Conforme definição da Receita Federal do Brasil disponível em:

. Acesso em: 1º mar. 2018.

6 DUARTE, Renata Sucupira. Planejamento tributário nas operações de importação. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães. Planejamento tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2004. p. 392.

7 Conforme definição da Receita Federal do Brasil disponível em:

. Acesso em: 1º mar. 2018.

8 "Ausente a comprovação do dano ao erário, deve-se flexibilizar a aplicação da pena de perda de mercadoria estrangeira prevista no art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/76". (STJ. REsp 639.252-PR. Segunda Turma. Relator Ministro João Otávio de Noronha. DJ: 06/02/2007)

9 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 91.

10 Disponível em: . Acesso em: 7 mar. 2018.

11 Arts. 5º, II e 37, da Constituição Federal e art. 2º da Lei nº 9.784/1999.

Autor(a): ANDERSON STEFANI

Sócio de Nasser Sociedade de Advogados, com mais de 14 anos de experiência nas áreas de Direito Tributário, Aduaneiro e Imobiliário, com experiência também em Comércio Internacional, Societário e Operações de Fusões e Aquisições. Pós-graduado em Direito Tributário pela GVLaw, pós-graduado em Direito Tributário Internacional pela Universidade de Barcelona, Espanha, onde também obteve o diploma de Master em Direito Tributário.

Autor(a): VITOR FERREIRA SULINA

Associado de Nasser Sociedade de Advogados. Graduou-se em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e é pós-graduado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Possui expertise nas áreas de Direito Tributário, Aduaneiro e Imobiliário, com experiência também em Comércio Internacional.

https://www.aduaneiras.com.br/Materias?email=true&origemEmail=resenha_comex&guid=9855632dab316950cddf4b5e5864213d

Pena de perdimento

DECISÃO: Pena de perdimento não se aplica a mercadoria com guia de importação ou documento equivalente

Crédito: Pixabay

Em caso de irregularidade na declaração de bagagem acompanhada, não é cabível a aplicação da penalidade de perdimento de bens, e sim a cobrança do tributo devido. Com esse entendimento, a 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) negou provimento à apelação da Fazenda Nacional e manteve sentença que julgou procedente o pedido para determinar a restituição à apelante de um aparelho de ar-condicionado que foi apreendido pela Receita Federal.

O relator do caso, juiz federal convocado Clodomir Sebastião Reis, esclareceu que o art. 102 do Decreto nº 6.759/2009 dispõe que quando o viajante que estiver trazendo, na bagagem, bens estrangeiros sem destinação comercial ou industrial, de valor superior ao limite de isenção, aplica-se o regime de tributação especial. Já o art. 689, XX, do Decreto nº 6.759/2009 dispõe que quando a mercadoria importada não possui guia de importação ou documento de efeito equivalente, gera dano ao erário e implica pena de perdimento.

Para o magistrado, o conceito tributário de bagagem disposto no art. 155 do Decreto nº 6.759/2009 está ligado ao uso ou consumo pessoal do viajante, sem finalidade comercial. No caso em espécie, a viajante transportava um aparelho de ar-condicionado comprado no exterior, destinado ao seu uso próprio. “Portanto encaixa-se na definição de bagagem, o que não implica na aplicação da pena de perdimento”, afirmou o relator. Consta dos autos que a viajante efetuou o pagamento do tributo incidente sobre o ar-condicionado após a auto de infração. “Desse modo, em caso de irregularidade na declaração de bagagem acompanhada, não é cabível a aplicação da penalidade de perdimento de bens, e sim a cobrança do tributo devido”, finalizou o magistrado.

O Colegiado, acompanhando o voto do relator, negou provimento à apelação e manteve a decisão que restituiu o aparelho.

Processo nº: 0000905-98.2010.4.01.4200/RR

Data do julgamento: 21/11/2017
Data da publicação: 01/12/2017

JP

Assessoria de Comunicação Social
Tribunal Regional Federal da 1ª Região

 http://portal.trf1.jus.br/portaltrf1/comunicacao-social/imprensa/noticias/decisao-pena-de-perdimento-nao-se-aplica-a-mercadoria-com-guia-de-importacao-ou-documento-equivalente.htm

TRF1 mantém pena de perdimento a veleiro apreendido pela Receita Federal

TRF1 mantém pena de perdimento a veleiro apreendido pela Receita Federal

Crédito: Imagem da web

A 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) negou provimento às apelações do autor, empresa náutica, e da Fazenda Nacional contra a sentença, da 14ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que julgou improcedente o pedido da parte autora que objetivava a declaração de nulidade do ato da Fazenda Nacional que aplicou a pena de perdimento de um veleiro e a condenou ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 5.000,00.

Na sentença, o magistrado de origem fundamentou que “não há como placitar a alegação de que é ilegal a delegação de competência para aplicação da pena de perdimento de mercadorias prevista no Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), aprovada pela Portaria MF 95, de 30 de abril de 2017, para os Inspetores Chefes e Delegados das unidades da RFB”.

Em razões de apelação, a empresa sustenta que foi autuada indevidamente pela suposta infração tipificada no art. 689, XXII, do Regulamento Aduaneiro – Decreto nº 6.759/2009 – por meio do auto de infração lavrado por auditores fiscais da Inspetoria da Receita Federal no Rio de Janeiro.

Requer que a declaração de nulidade do julgamento da impugnação contra o auto de infração que decretou a pena de perdimento do Veleiro Boto IV e que a análise da impugnação dos autores seja disciplinada pelo Decreto 70.235/72.

O ente público, em seu recurso, alega que o dispositivo da sentença que fixou os honorários em 5% sobre o valor da causa, no montante de R$ 100.000,00, nos temos do art. 20, § 3º do Código de Processo Civil, que estabelece a verba honorária entre 10% e 20%, é notadamente injusto, pois não prestigia o trabalho profissional desenvolvido pelo procurador da Fazenda Nacional.

Ao analisar o caso, a relatora, desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso, afirmou a pena de perdimento tem legislação específica e não pode ser regida pela Lei nº 9.784/99 que regulamenta o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Em nosso País, assinala a magistrada, o procedimento de retenção de mercadoria quando verificada a suspeita da existência de fraude ou ocultação do sujeito passivo na importação, pode ser resumido da seguinte forma: i) mercadoria é retida; ii) o procedimento de fiscalização é iniciado; iii) o auto de infração é lavrado para aplicação da pena de perdimento; iv) o particular (importador) é intimado para apresentar defesa em 20 dias; v) a defesa é apresentada; vii) o processo é julgado por autoridade integrante da inspetoria da alfândega da qual se originou o auto de infração.

Na hipótese dos autos, esclareceu a relatora, “após a lavratura do auto de infração (fls. 18-38), os autores apresentaram a impugnação em 1º/9/2008 (fls. 40-43). A Inspetoria da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro, em 4/12/2008, julgou procedente o Auto de Infração e o Termo de Apreensão e Guarda Fiscal 0715400/00152/08 (PAF 10074.001233/2008-85)”.

Segundo a magistrada, não são cabíveis a aplicação das regras do Decreto nº 710.235/742 nem a consequente anulação do auto de infração aplicado à autora, diante das normas que regem a aplicação da pena de perdimento.

No que concerne aos honorários, pontuou a relatora que, nas causas em que não houver condenação ou quando for vencida a Fazenda Pública, a condenação ao pagamento de honorários devera ser fixada mediante apreciação equitativa do juiz, devendo ser aferidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço.

Desse modo, o Colegiado, acompanhando o voto do relator, negou provimento às apelações, mantendo a sentença em todos os seus termos.

Processo nº: 0023472-35.2009.4013400/DF

Data do julgamento: 05/06/2017
Data da publicação: 30/06/2017

ZR

Assessoria de Comunicação Social
Tribunal Regional Federal da 1ª Região

http://portal.trf1.jus.br/portaltrf1/comunicacao-social/imprensa/noticias/decisao-trf1-mantem-pena-de-perdimento-a-veleiro-apreendido-pela-receita-federal.htm

Relevação de pena de perdimento

Especialista comenta situações em que pode ocorrer a relevação de pena de perdimento

Por Redação


Devido à quantidade de consultas recebidas no dia a dia, referentes à relevação de pena de perdimento, apresentamos os comentários a seguir.

O ministro de Estado da Fazenda, em despacho fundamentado, poderá relevar penalidades a infrações de que não tenha resultado falta ou insuficiência de recolhimento de tributos federais, atendendo a erro ou à ignorância escusável do infrator quanto à matéria de fato; ou à equidade, em relação às características pessoais ou materiais do caso, inclusive ausência de intuito doloso.

A relevação de penalidade poderá ser condicionada à correção prévia das irregularidades que tenham dado origem ao processo fiscal.

A pena de perdimento decorrente de infração de que não tenha resultado falta ou insuficiência de recolhimento de tributos federais poderá ser relevada com base no artigo 736 do Decreto nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro), mediante a aplicação da multa de 1% do valor aduaneiro da mercadoria.

A relevação não poderá ser deferida mais de uma vez para a mesma mercadoria; e depois da destinação da respectiva mercadoria.

A aplicação da multa mencionada não prejudica a exigência dos tributos, de outras penalidades e dos acréscimos legais cabíveis para a regularização da mercadoria no País ou a exigência da multa de 10% do valor aduaneiro, no caso de descumprimento de condições, requisitos ou prazos estabelecidos para aplicação do regime aduaneiro especial de admissão temporária ou de admissão temporária para aperfeiçoamento ativo.

A entrega da mercadoria ao importador está condicionada à comprovação do pagamento da multa e ao cumprimento das formalidades exigidas para o respectivo despacho de importação, sem prejuízo do atendimento das normas de controle administrativo.

O ministro de Estado da Fazenda poderá, em ato normativo, dispor sobre relevação de pena de perdimento de bens de viajantes, mediante o pagamento dos tributos, acrescidos da multa de 100% do valor destes.

A pena de perdimento de que trata o artigo 688 do Decreto nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro), enquanto não efetuada a destinação do veículo, poderá ser relevada à vista de requerimento do interessado, desde que recolhido o montante correspondente a duas vezes o valor da multa inicialmente aplicada.

A relevação de pena de perdimento compete ao titular da unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil responsável pela apuração da infração.

(Washington Magela Costa é Consultor da Aduaneiras na área de importação)

http://semfronteiras.com.br/especialista-comenta-situacoes-em-que-pode-ocorrer-relevacao-de-pena-de-perdimento/

União terá de restituir tributos pagos por mercadoria que sofreu pena de perdimento

União terá de restituir tributos pagos por mercadoria que sofreu pena de perdimento



Os artigos 71, inciso III, e 250, ambos do Regulamento Aduaneiro (Decreto 6.759/2009), vedam expressamente a cobrança de tributos incidentes sobre a importação de mercadoria objeto de pena de perdimento. Por isso, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região confirmou sentença que mandou a União devolver os tributos recolhidos de um lote de tratores importados que sofreram perdimento.

O importador, sediado em Curitiba, comprou oito tratores em 2009. Ao chegar na alfândega, a Declaração de Importação foi parametrizada no ‘‘canal vermelho’’ (onde a mercadoria é submetida a verificação e também a exame documental). Constatadas as irregularidades, a Receita Federal apreendeu os veículos e, posteriormente, determinou seu perdimento.

Em sede administrativa, a empresa pediu a devolução dos tributos recolhidos daquele lote de máquinas. Como o pedido foi indeferido, ajuizou ação de restituição. O Fisco alega que, com a nacionalização das mercadorias, ocorreu o fato gerador dos tributos. Assim, não pode ser reconhecido o indébito.

A sentença foi julgada procedente pela juíza Vera Lúcia Feil Ponciano, da 6ª Vara Federal de Curitiba, e o Fisco, por meio da União, recorreu ao TRF-4. O relator da Apelação na 2ª Turma, juiz federal convocado Roberto Fernandes Júnior, manteve a sentença, sob o mesmo fundamento da origem — os artigos do Regulamento Aduaneiro.

‘‘Com efeito, a apelante [União] não apresenta, em suas razões recursais, quaisquer fatos novos ou argumentos mais consistentes aptos a infirmar as conclusões do magistrado a quo [que proferiu a sentença na origem].’’ Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-4.

Clique aqui para ler o acórdão.


Revista Consultor Jurídico, 19 de outubro de 2016, 14h34

http://www.conjur.com.br/2016-out-19/mercadoria-sofre-pena-perdimento-nao-tributada

Pena de Perdimento

Procedimento para aplicação da pena de perdimento necessita ser revisto

Por Luciano Bushatsky Andrade de Alencar

A legislação brasileira que regula as atividades de comércio exterior tem por base legal o Decreto-Lei 1.455/76 e o Decreto-Lei 37/66, ambos criados no decorrer da ditadura, refletindo o poder concentrado da administração, bem como o rigor e a inobservância aos direitos fundamentais, o que era comum à época.

Apesar do legislador ter buscado, com o passar dos anos, adaptar a legislação ao direito vigente, resquícios do período ditatorial remanescem, como, por exemplo, o procedimento para a aplicação da pena de perdimento de mercadorias.

Tal pena, importa dizer, vigora não só no Brasil, mas em todos os países que hoje compõem a Organização Mundial de Comércio, e nada mais é senão um método para eliminar o comércio de mercadorias contrafeitas, que causem danos à saúde, que sejam impróprias para o consumo, ou mesmo que sejam utilizadas para atividades ilícitas.

No entanto, a legislação brasileira, ao contrário das demais, prevê um processo que não observa o duplo grau de jurisdição, e que não permite o exercício da ampla defesa pelo suposto infrator, especialmente pelo escasso prazo para recurso, que é de 20 dias, ao contrário do processo administrativo ordinário, bem como pelo fato do julgamento se dar no mesmo órgão do qual se originou o auto de infração.

Em resumo, o procedimento no Brasil se dá da seguinte forma: a) mercadoria retida; b) procedimento de fiscalização iniciado; c) lavrado auto de infração para aplicação da pena de perdimento; d) particular intimado para apresentar defesa em 20 dias; e) defesa apresentada; f) processo julgado por autoridade integrante da inspetoria da alfândega da qual se originou o auto de infração.

Ou seja, a depender da ótica pela qual a situação pode ser abordada, sequer a imparcialidade do julgador será observada na prática. Ainda assim, o Supremo Tribunal Federal, através de reiteradas decisões, convalidou o referido procedimento, inclusive se posicionando pela sua plena legalidade.

Em âmbito global, a Convenção de Quioto Revisada, que tem por objetivo formalizar um intercâmbio de informações entre as aduanas, bem como unificar os procedimentos, prevê a adoção de dupla instância para todos os processos administrativos para aplicação de penalidades aduaneiras, inclusive de perdimento.

Reza a referida Convenção que a legislação nacional deverá proporcionar um a apresentação de uma defesa inicial, além de, em caso de resposta negativa, permitir que o particular interponha um recurso dirigido a uma autoridade independente, sem que esse duplo grau vede que, ao final, o particular ainda possa recorrer a uma autoridade judicial.[1]

Não é diferente o que prevê o Código Aduaneiro do Mercosul, que apesar de ter tido ampla e intensa participação da aduana brasileira em sua elaboração, ainda não foi objeto de adesão formal por parte do Brasil, não tendo sido, portanto, internalizado para a legislação aduaneira brasileira.

O Código Aduaneiro do Mercosul, importa destacar, prevê, em seu artigo 175, que: “A pessoa que considere seus direitos prejudicados por aplicação da legislação aduaneira, pode recorrer sempre que sejam afetados em forma direta, pessoal e legítima”.

Ainda o diploma comunitário, em seu artigo 176, prevê o primeiro recurso para uma autoridade aduaneira, e o segundo para uma autoridade superior, privilegiando o duplo grau de jurisdição e a ampla defesa do potencial infrator.

De igual modo, a legislação aduaneira dos Estados Unidos da América, que mais que qualquer outro país visa a proteção de suas fronteiras, dado o marco de terror gerado pelo fatídico 11 de setembro de 2001, também prevê o duplo grau de jurisdição, especialmente no caso de aplicação da pena de perdimento[2].

Como se vê, a única similaridade do atual sistema normativo aduaneiro brasileiro é o fato deste, por força constitucional, possibilitar a revisão das decisões administrativas pelo Poder Judiciário, que é um direito fundamental garantido pela Constituição de 1988 em seu artigo 5º, XXXV.

A discrepância entre o procedimento para aplicação da pena de perdimento e o processo administrativo salta aos olhos, em especial quando comparada a legislação que fundamenta a aplicação da sanção máxima aduaneira frente à Lei 9.784/99, que em seu artigo 56 prevê o cabimento de recurso em face de decisões administrativas, e o Decreto 70.235/72, que prevê em seu artigo 33 o cabimento do recurso voluntário, com efeito suspensivo, em face de decisão que negar, total ou parcialmente, a impugnação do contribuinte.

Não há como, nos dias atuais, se defender a existência de um procedimento próprio para a imposição da penalidade de perdimento de mercadorias na seara aduaneira, como ainda remanesce no Brasil, vez que vários princípios restarão de pronto ofendidos, como a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal.

As palavras proferidas pelo ministro Joaquim Barbosa, em voto proferido na ADI 1.976/DF, consagram a necessidade de se observar o duplo grau de jurisdição para que haja uma plena efetivação dos direitos fundamentais dos particulares frente à administração: “Da necessidade de se proporcionar um procedimento administrativo adequado surge o imperativo de se consagrar a possibilidade de se recorrer dentro do próprio procedimento”.

A modernização em nada prejudicará o exercício da atividade fiscalizatória da Aduana, que continuará exercendo, na sua plenitude, o seu poder-dever de fiscalizar a entrada e saída de mercadorias do território brasileiro, mas possibilitará aos particulares um julgamento justo, com o exercício de todos os direitos a ele garantidos constitucionalmente.

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1 10.4. Standard

National legislation shall provide for the right of an initial appeal to the Customs.

(a legislação nacional deve proporcionar o direito a um recurso inicial para a Aduana)

10.5. Standard

Where an appeal to the Customs is dismissed, the appellant shall have the right of a further appeal to an authority independent of the Customs administration.

(quando rejeitado o recurso, o recorrente deverá ter direito a um novo recurso para uma autoridade independente)

10.6. Standard

In the final instance, the appellant shall have the right of appeal to a judicial authority.

(em última instância, o recorrente deverá ter o direito de recorrer para uma autoridade judicial)

2 19 U.S. Code § 1514 – Protest against decisions of Customs Service. 

Luciano Bushatsky Andrade de Alencar é advogado aduaneiro, sócio da Severien Andrade Alencar Advogados, pós-graduado em Direito Tributário pelo IBET, mestrando em Direito Tributário pela Fundação Getulio Vargas, membro do Núcleo de Direito Tributário Aplicado da FGV-SP.

Revista Consultor Jurídico, 31 de março de 2016, 15h00

http://www.conjur.com.br/2016-mar-31/luciano-alencar-procedimento-pena-perdimento-revisto

Pena de perdimento

Mercadorias abandonadas na alfândega sofrem pena de perdimento após 90 dias

A Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região confirmou decisão da 1ª Vara Federal em Santos que negou provimento a mandado de segurança impetrado por uma empresa americana que exportou cinco lotes de polietileno e polipropileno ao Brasil, no valor de 1.192.210 dólares.

A mercadoria ficou abandonada na alfândega por mais de 90 dias sem que tenha sido dado início ao despacho aduaneiro de importação, o que deu causa à pena de perdimento aplicada pela Receita Federal.

Contudo, a exportadora ingressou com mandado de segurança para que fosse declarada a ilegalidade do ato que caracterizou o abandono dos produtos, afirmando que não há intenção de abandonar as mercadorias e que, na qualidade de exportadora, tem interesse na carga.

Explicou ainda que a empresa importadora, que comprou os produtos, deveria pagar por eles e realizar todos os procedimentos necessários para o desembaraço aduaneiro, o que não aconteceu.

Assim, contou que tentou negociar a dívida com a empresa importadora, realizando termo de acordo por meio de arbitragem, e que os produtos apreendidos serviriam como garantia da quitação da dívida. Como o acordo não foi cumprido, a exportadora ingressou com Medida Cautelar perante a Justiça Comum, a qual decretou o sequestro das mercadorias, sem, contudo, ordenar que a autoridade aduaneira se abstivesse de qualquer ato.

Alegou ainda que, embora pudesse apresentar às autoridades aduaneiras um pedido de devolução do produto para o exterior, conforme lhe faculta o artigo 1º, da Portaria do Ministro da Fazenda 306/1995, bem como o artigo 65, da IN SRF 680/2006, não o fez, em nome da boa-fé.

No TRF3, a relatora do processo afirmou que a intenção da exportadora não é razoável, pois o negócio que empreendeu, de caráter particular, não pode ser suportado pela União.

Ela explicou ainda que a relação jurídica entre exportador e importador não pode interferir na relação de direito público que se estabelece entre a Fazenda Nacional e o importador, que é a parte obrigada a cumprir as formalidades necessárias ao desembaraço aduaneiro, e destacou as informações prestadas pela Receita Federal: "A legislação aduaneira, prevendo a dificuldade de aplicar as leis pátrias aos estrangeiros não domiciliados ou residentes no País, elegeu como responsáveis tão somente os importadores, os representantes dos transportadores internacionais no Brasil e os depositários de mercadorias sob controle aduaneiro, de forma que os transportadores internacionais e os exportadores estrangeiros não são alcançados pelas sanções decorrentes de ilícitos aduaneiros”.

Como consequência, considerando que a legislação pátria reconhece a importadora como proprietária dos bens, mesmo que tivesse interesse na carga importada, a exportadora já não detinha a propriedade das mercadorias quando impetrou mandado de segurança.

“Assim, se a documentação pertinente não for apresentada, dentro do prazo estipulado em lei, as mercadorias serão declaradas abandonadas e, se caso o importador, proprietário dos bens nos termos da legislação aduaneira, não intervenha no procedimento administrativo, será decretada a pena de perdimento”.

Ela afirmou ainda que a impetrante possui, no âmbito privado, meios para ressarcir os danos sofridos pela inadimplência contratual, como a medida cautelar já ajuizada na esfera estadual.

Apelação cível 0012536-88.2013.4.03.6104/SP

Assessoria de Comunicação Social do TRF3

Fonte: Tribunal Regional Federal da 3ª Região

Associação Paulista de Estudos Tributários

http://www.apet.org.br/noticias/ver.asp?not_id=22248

Pena de perdimento

Produto importado identificado como nacional para fabricação de celular não pode sofrer pena de perdimento

O desembargador federal Nery Júnior, da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) negou seguimento a recurso da União em mandado de segurança impetrado contra ato do inspetor da Receita Federal do Aeroporto Internacional de Viracopos/SP que teria apreendido tampas de alumínio importadas para uso exclusivo em celular. A mercadoria foi identificada como nacional, mas era de origem chinesa.

Na decisão, o magistrado manteve a sentença de primeira instância que havia julgado procedente a ação e concedido a ordem por considerar que a mercadoria se prestava a compor o produto que seria produzido em território nacional. Desta forma, não se aplicaria a proibição do artigo 283 do Regulamento do IPI, uma vez que o produto final (celular), cuja mercadoria importada seria utilizada, seria fabricada no Brasil.

A empresa, produtora terceirizada de telefone celular modelo "iPhone", da marca Apple, no país, sustentava que a ausência de marcação na tampa de produto importado seria indevida, pois seria cabível apenas para o produto final a ser oferecido no mercado consumidor. Acrescentava que a mercadoria importada seria um bem de produção para ser utilizado na montagem do bem final.

Alegava ainda que a conduta praticada não caracterizava nenhuma das hipóteses previstas no Regulamento Aduaneiro como suscetíveis da pena de perdimento, inclusive, a inexistência de dano ao erário. Solicitava, por fim, a liberação da mercadoria importada e indevidamente apreendida pela Receita.

Inconformada, a União apelou e defendeu que, enquanto não cumpridas todas as exigência prescritas no Regulamento Aduaneiro pelo importador ou seu representante legal, dentre elas a indicação obrigatória do país de origem, a mercadoria não poderia ser liberada. Para a União, a inscrição na tampa traseira do celular levaria a crer ao consumidor que, inclusive, esta peça foi fabricada no país.

Decisão

Para o desembargador federal Nery Júnior, relator do processo no TRF3, os documentos de importação apontaram que a mercadoria é de procedência chinesa, mas a embalagem descreve a origem como "indústria brasileira". Logo, não haveria no que se falar em mero erro material do exportador por ocasião da confecção da mesma. De acordo com o disposto no artigo 501, parágrafo único, do Regulamento Aduaneiro, as penas de perdimento decorrem de infrações consideradas dano ao Erário (Fazenda Pública).

O assunto ainda é disciplinado pela Câmara de Comércio Exterior (Camex) que define diretrizes e procedimentos sobre origem e procedência das mercadorias na importação (Decreto 4.732/2003 e Resolução 11, de 25 de abril de 2005). O artigo 222, do Decreto 4.544/02 trata sobre importação e fabricação de produtos com rótulo com declaração de falsa procedência ou falsa qualidade do produto.

No entanto, o magistrado afirmou que o caso requer outro entendimento por se tratar de mercadoria importada que não representa o produto final e acabado, mas peça para ser utilizada no processo de produção e incorporar o artigo ou peça pronto e concluído. “O rito, neste caso, evidentemente, tem que ser diferente, uma vez que não se observa ofensa ao consumidor, ao controle e fiscalização de eventual fraude, tratada pela legislação de regência”, relatou.

Ao negar seguimento à apelação e à remessa oficial, o desembargador federal Nery Júnior ressaltou que não se apurou fraude, má-fé, ou clandestinidade no ato de importação, nem supressão de tributos com dano ao Erário. Por esse motivo, ficou configurado direito líquido e certo à anulação da pena de perdimento, sem prejuízo da cobrança de tributos aduaneiros e eventuais sanções pecuniárias pela irregularidade na identificação dos produtos, com o saneamento necessário à liberação da importação.

“Observa-se que, consta dos autos, na Declaração de Importação, que houve identificação clara do país de origem dos produtos - República Popular da China -, como bem salientou o juiz de primeiro grau”, concluiu.

Apelação cível 0003013-83.2012.4.03.6105/SP

Assessoria de Comunicação Social do TRF3

Fonte: Tribunal Regional Federal da 3ª Região

Associação Paulista de Estudos Tributários

http://www.apet.org.br/noticias/ver.asp?not_id=21856

Pena de perdimento

Após dez anos de inércia, União não consegue aplicar perdimento a veículo importado irregularmente

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento a recurso com o qual a União tentava reformar decisão que reconheceu a extinção do seu direito de aplicar a pena de perdimento de veículo importado de forma irregular.

O caso aconteceu em 1993, no Rio Grande do Sul. Por força de medida judicial liminar, um homem garantiu a importação de um veículo usado. Em 1997, entretanto, a liminar foi cassada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), e o trânsito em julgado se deu no mesmo ano.

Prazo decadencial

O veículo ficou sujeito a apreensão para efeito de aplicação da pena de perdimento, mas seu proprietário só recebeu o termo de intimação fiscal da Receita Federal dez anos depois, em 2007.

Contra a decisão, foi impetrado mandado de segurança com pedido de liminar. Nas alegações, o proprietário sustentou seu direito líquido e certo de reaver o automóvel, pois já teria ocorrido a decadência da possibilidade de a administração pública aplicar a pena de perdimento.

A sentença, confirmada no acórdão de apelação, concedeu a segurança com base no artigo 139 do Decreto-Lei 37/66 e no artigo 669 do Regulamento Aduaneiro (Decreto 4.543/02), que estabelecem o prazo de cinco anos para a extinção do direito da administração de impor a penalidade.

Recurso desprovido

No STJ, a União defendeu que, uma vez reconhecida a ilegalidade da importação, não se poderia falar em decadência do direito da administração de rever os seus atos.

O relator, ministro Humberto Martins, aplicou o mesmo entendimento da primeira e da segunda instância. Para ele, “o decurso do tempo configura pressuposto jurídico de extrema relevância, porquanto conduz à segurança jurídica das relações travadas no âmbito social, do qual não pode isentar-se o estado”.

Martins destacou também que, com a revogação da liminar em 1997, iniciou-se a contagem do prazo para que o fisco desse cumprimento à pena de perdimento. A fazenda pública, entretanto, manteve-se inerte por aproximadamente dez anos, o que, segundo o relator, “torna inafastável o instituto da decadência”.

http://www.justicaemfoco.com.br/desc-noticia.php?id=100697

A pena de perdimento de veículos

A pena de perdimento de veículos
Roberta Rabelo Maia Costa Andrade

A pena de perdimento de bens, prevista no Decreto-Lei 37/66, está adstrita à comprovação da responsabilidade do proprietário pela prática dos delitos previstos no Art. 334 do Código Penal.

1. INTRODUÇÃO:

A pena de perdimento de bens é uma das mais gravosas sanções administrativas aduaneiras previstas no ordenamento jurídico pátrio.

No presente estudo, interessa somente a pena de perdimento prevista no Art. 104, V, do Decreto-Lei 37/66, a saber: a pena de perdimento de veículos, que, para ser aplicada, dependerá da comprovação dos requisitos que passam a ser analisados.
2. DA NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO NO ILÍCITO PENAL:

Nos termos do art. 104, V, do Decreto-Lei 37/66, a pena de perdimento de veículo pode ser aplicada quando devidamente apurada a responsabilidade do proprietário do veículo no ilícito penal, consoante se depreende da leitura do dispositivo abaixo transcrito:


Art. 104. Aplica-se a pena de perdimento do veículo nos seguintes casos:

V – quando o veículo conduzir mercadoria sujeita à pena de perda, se pertencente ao responsável por infração punível com àquela sanção;” (destaque nosso).

Conforme consta da supracitada norma, a pena de perdimento de veículo está condicionada à imputabilidade do acusado por infração punida com a pena de perdimento da mercadoria.

Nesse diapasão, verifica-se que, embora seja cediço que a responsabilidade administrativa, em regra, independe da responsabilidade criminal, o citado regramento trouxe a necessidade de responsabilidade do proprietário do veículo nos crimes de contrabando ou descaminho, previsto no art. 334 do Código Penal.

Assim, tem-se que a pena de perdimento de veículos dependerá de comprovação inequívoca da autoria e materialidade dos crimes acima citados.

O entendimento ora esboçado encontra respaldo na uníssona jurisprudência emanada dos tribunais pátrios, conforme se depreende da leitura dos arestos infratranscritos:


ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. VEÍCULO TRANSPORTADOR. MERCADORIAS ESTRANGEIRAS SEM DOCUMENTAÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DO PROPRIETÁRIO, SÚMULA 134 DOTRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS (TRF).

1.“ A pena de perdimento de veículo, utilizado no contrabando ou descaminho, somente se justifica se demonstrada, em procedimento regular, a responsabilidade do seu proprietário no ilícito” (Súmula 138, TRF).

2. Se há provas convincentes de que o proprietário do veículo não tinha ciência nem participou da prática de descaminho de cigarros, é devida a restituição do imóvel.

3. Apelação e remessa oficial não provida. (TRF Primeira Região, MAS 199701000021995, Rel. Juiz Federal Vallisney de Souza Oliveira, 3ª Turma Suplementar, DJ 05/05/2005).


PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. VEÍCULO UTILIZADO NA PRÁTICA DE CONTRABANDO. PERDIMENTO. BOA-FÉ DO PROPRIETÁRIO.

1. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pela parte, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta.

2. "A pena de perdimento de veículo utilizado em contrabando ou descaminho somente é aplicada se demonstrada a responsabilidade do proprietário na prática do delito" (AgRg no RESP 603619/RJ, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 02.08.2004).

3. Recurso especial a que se nega provimento. provimento. (STJ, Resp 380179, 2ª Turma, DJ 13/06/2005).


ADMINISTRATIVO - ILICITO FISCAL - PENA DE PERDIMENTO DE BENS - VEICULO TRANSPORTADOR DE MERCADORIA ESTRANGEIRA DESTITUIDA DE DOCUMENTAÇÃO - DECRETO-LEI 37/66, ART. 104, V - DECRETO-LEI 1.445/76, ARTS. 23, PARAGRAFO UNICO, E 24.

A pena de perdimento do veiculo, utilizado em contrabando ou descaminho, somente tem aplicação quando devidamente comprovada a responsabilidade do proprietário no ilícito praticado pelo motorista transportador das mercadorias apreendidas. (STJ Primeira Turma, RESP 15085, Rel. Humberto Gomes de Barros, DJ 31/8/92).


TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. PERDIMENTO DE VEÍCULO. DEVOLUÇÃO AO PROPRIETÁRIO NÃO PARTÍCIPE.

1. Somente se apresenta como juridicamente admissível a aplicação da pena de perdimento de veículo, se demonstrada, mediante procedimento

regular, a responsabilidade de seu proprietário pela prática do ilícito penal. Aplicação da Súmula nº 138, do extinto Tribunal Federal de Recursos. Precedentes deste Tribunal Regional Federal.

2. Remessa oficial improvida. (TRF Primeira Região, REO 199901000238808, Rel. Desembargador Federal Vallisney de Souza Oliveira, 4ª Turma, DJ 08/05/2003).


ADMINISTRATIVO E PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DESCAMINHO. PENA DE PERDIMENTO DE BENS. AUSENTE COMPROVAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DOS PROPRIETÁRIOS. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. SÚMULA N. 138 DO EXTINTO TFR.

1. A pena de perdimento é medida restrita àquelas hipóteses em que o proprietário do bem tinha conhecimento ou estava envolvido na prática delituosa, premissas que denotam sua responsabilidade, a teor da Súmula nº 138, do extinto TFR. Precedentes deste Tribunal.

2. Apelação da União e remessa, tida por interposta, não providas. (TRF Primeira Região, AMS 199701000597927, Rel. Juiz Federal Moacir Ferreira Ramos, 2ª Turma Suplementar, DJ 13/11/03).

Convém esclarecer, ainda, que a eventual ausência de contrato escrito entre o proprietário do veículo e o proprietário da mercadoria irregular não se afigura suficiente para imputar àquele a autoria da infração aqui cogitada.

Isso porque, nos termos do Art. 107 do Código Civil, a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

Assim, considerando que a legislação pátria confere presunção de validade aos contratos informais, tem-se que a análise da existência de eventual negócio jurídico firmado deverá ser verificada em conjunto com outros elementos probatórios atinentes ao caso.
3. DA IMPOSIÇÃO DE PROPORCIONALIDADE DA MEDIDA:

Além do requisito acima exposto, a aplicação da penalidade aqui discutida requer sempre a adoção do critério da necessidade, como parâmetro inafastável na formulação e aplicação da lei, haja vista que restringe direitos e garantias constitucionais, tais como o direito de propriedade.

Nesse sentido, cumpre salientar que, com vistas a atender a finalidade da referida norma, a aplicação da pena de perdimento de bens deve sempre guardar um vínculo com o objetivo da sua imposição, delineando, assim, ainda que de forma implícita, os requisitos essenciais do princípio da proporcionalidade.

A esse respeito são elucidativas as lições de Helenilson Cunha Pontes:


“O efetivo controle da constitucionalidade da previsão e da imposição tributária, sob a ótica do princípio da proporcionalidade, deve considerar não apenas razoável a compatibilidade entre o objetivo visado com a regra tributária inobservada e o nível da sanção previsto para essa inobservância, mas, sobretudo, a extensão da limitação sofrida pelo indivíduo que deve suportar a sanção.

O princípio da proporcionalidade exige que a constitucionalidade da sanção seja verificada também sob o ponto de vista do infrator, isto é, impõem-se ao interprete-aplicador do Direito o dever de considerar o alcance que a sanção tributária concretamente assume relativamente à esfera jurídica do indivíduo-infrator.”[1]

Vê-se, portanto, que a penalidade em análise deve ser utilizada como forma de desestimular o ilícito e punir o infrator, razão pela qual se fará sempre impositiva a observância do princípio da razoabilidade, que veda o excesso das sanções na medida em que elas extrapolem a sua finalidade e, mais que isso, reclama a cada momento a correta adequação entre as regras de direito e o meio concreto a que elas se referem.

Em face do dever de obediência aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, na aplicação da pena de perdimento devem ser objetivamente considerados os valores das mercadorias desencaminhadas e do veículo transportador.

A tese ora defendida encontra guarida no entendimento esposado pelos tribunais pátrios, elucidada pelas decisões a seguir ementadas:


ADMINISTRATIVO - PENA DE PERDIMENTO DE VEÍCULO - DESCAMINHO - PROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO.

1. Esta Corte chancela o perdimento de veículo como sanção, constante do DL 37/66, em caso de contrabando ou descaminho.

2. Contudo, deve ser observada a proporcionalidade, de tal forma que o valor econômico das mercadorias apreendidas seja compatível com o valor do veículo.

3. Hipótese em que o veículo vale mais que o dobro da mercadoria transportada.

4.Recurso especial improvido. (STJ, Segunda Turma, Resp 508963, Rela. Ministra Eliana Calmon, DJ 03.10.2005).


PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - MERCADORIA ESTRANGEIRA - APREENSÃO - VEÍCULO TRANSPORTADOR - PENA DE PERDIMENTO - NEGATIVA DE VIGÊNCIA A LEI FEDERAL NÃO CONFIGURADA - PRECEDENTES STJ.

- É inadmissível a pena de perdimento do veículo transportador quando evidente a desproporção entre o seu valor e o da mercadoria apreendida.

- Recurso não conhecido. (STJ, Segunda Turma, Proc. 199600007918, Rel. Francisco Peçanha Martins, DJ 01.03.1999).


TRIBUTÁRIO. MERCADORIA ESTRANGEIRA. DESCAMINHO. VEÍCULO TRANSPORTADOR. PENA DE PERDIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - Incabível a pena de perdimento, havendo flagrante desproporcionalidade entre o valor da mercadoria e o valor do veículo. Não caracterizada violação do art. 104, inciso V, do Decreto-lei n.37/66.

II - Recurso conhecido e provido. (STJ, Segunda Turma, Processo: 199300110543/RS, Rel. Adhemar Maciel, DJ 31.08.1998).


TRIBUTARIO. APREENSÃO DE MERCADORIAS. VEICULO TRANSPORTADOR. PERDA DE VEICULO. NECESSIDADE DE HAVER PROPORÇÃO DE VALORES. RECURSO IMPROVIDO.

1. - Em se tratando de pena de perdimento de veiculo transportador, quando as mercadorias são apreendidas (não regularidade fiscal das mesmas) torna-se necessário perquirir acerca da proporcionalidade de valores entre ambos.

2. - Havendo flagrante discrepância, a jurisprudência entende ser inviável atitude fiscal de apreensão.

3. - Recurso não provido (STJ, Primeira Turma, Processo: 199600029245, Rel. José Delgado, DJ 14.10.1996).


TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PENA DE PERDIMENTO DE BEM UTILIZADO. NA PRÁTICA DE DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONSUBSTANCIADA NA SÚMULA 138 DO EXTINTO TFR.

I. Está consolidado, na jurisprudência deste Tribunal, o entendimento de que é abusivo o decreto de perdimento de veículo, quando o valor do bem apreendido, nele transportado, e desproporcionalmente menor.

II. Não comprovada a participação delituosa do proprietário do veículo utilizado na prática de descaminho, descabe a aplicação da pena de perdimento.

2. III. Recurso e remessa oficial improvidos. (TRF 1ª Região, Rel. Juiz Hilton Queiroz, AMS 199801000083356, DJ DATA: 23/11/2000).


TRIBUTARIO - PENA DE PERDIMENTO - VEICULO TRANSPORTADOR.

1. Sendo desproporcional a infração fiscal (dano ao erário) e a sanção econômica imposta ao infrator, apresenta-se injustificável a perda do veiculo.

2. Pacifica a jurisprudência do extinto TRF, no sentido de ser impertinente a imposição da pena de perdimento.

Remessa oficial improvida. (TRF 1ª Região, Rel. Juiz Vicente Leal, REO 9001089240, DJ DATA: 18/2/1991).

Pelo exposto, depreende-se que é fundamento válido e suficiente ao afastamento da pena de perdimento imposta a eventual desproporção entre o valor do veículo e o da mercadoria apreendida.
4. CONCLUSÃO:

Pelo exposto, constata-se que a pena de perdimento de bens, prevista no Decreto-Lei 37/66, está adstrita à comprovação da responsabilidade do proprietário pela prática dos delitos previstos no Art. 334 do Código Penal.

Ademais, conclui-se que a aplicação da pena de perdimento de bens, por consistir em restrição às garantias constitucionais individuais, deve guardar consonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sob pena de constituir em locupletamento indevido da Administração Pública.
NOTA

[1] PONTES, Helenilson Cunha, in “Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário”, Dialética, 2000, São Paulo, p. 137.

Autor
Roberta Rabelo Maia Costa Andrade

Possui graduação em Direito pela Universidade Católica de Salvador (2005), especialização em Direito Civil pela Universidade Federal da Bahia (2008) e especialização em Direito Público pela Universidade de Brasília (2013). Atualmente é Procuradora Federal - membro da Advocacia-Geral da União, lotada na Procuradoria Seccional Federal em Duque de Caxias/RJ.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ANDRADE, Roberta Rabelo Maia Costa. A pena de perdimento de veículos. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 4146, 7 nov. 2014. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/29920>. Acesso em: 10 nov. 2014.

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