Resolução contra Guerra dos Portos deve ser questionada
Nos
últimos meses muito tem sido falado a respeito das novas regras instituídas
pela Resolução
13/2012, editada pelo Senado Federal, visando combater a chamada “Guerra dos
Portos”, ou seja, os benefícios fiscais de ICMS concedidos por alguns estados
para mercadorias importadas.
Atualmente
diversos contribuintes têm proposto ações judiciais visando questionar às
obrigações acessórias criadas, especialmente pelo Ajuste
SINIEF 19, para viabilizar a aplicação das novas regras. Sobre essa
discussão, compartilhamos da opinião de que as obrigações de preencher e
entregar a Ficha de Conteúdo de Importação, indicar na Nota Fiscal de saída
interestadual informações relativas às operações de importação, dentre outras,
contrariam diversos dispositivos legais e constitucionais.
Porém,
com muito menos força se vê discussões a respeito da possibilidade de se
questionar, judicialmente, a própria Resolução 13/2012. Isso ocorre pelo fato de
que tal norma já é objeto de questionamento perante o Supremo Tribunal Federal,
por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.858, ajuizada pela Assembléia
Legislativa do Espírito Santo.
Ocorre
que, passados quase seis meses desde o seu ajuizamento, a ADI permanece sem
decisão. Por outro lado, o dinamismo da vida empresária não se compatibiliza com
o cenário de incerteza vivido desde a edição das novas regras. Assim, para
aqueles contribuintes que se veem prejudicados pela Resolução 13/2012 e têm
sofrido prejuízos consideráveis em razão da demora de uma decisão do STF a
respeito, existem argumentos, resumidamente listados abaixo, para,
individualmente, questionar na Justiça as regras previstas na Resolução 13.
Incompetência
legislativa
A
Constituição Federal conferiu ao Senado Federal a competência para fixar as
alíquotas do ICMS nas operações interestaduais e internas como forma de
viabilizar a repartição de receitas entre os estados.
A
nosso ver, porém, por meio da Resolução 13 o Senado Federal extrapolou sua
competência constitucional, pois (i) criou novos conceitos antes não existentes
(tal como, “conteúdo de importação”); (ii) definiu sujeitos passivos e fatos geradores
para a nova alíquota do ICMS; (iii)delegou competência ao
Conselho Nacional de Política Fazendária e à Câmera de Comércio Exterior – que
nem mesmo o Senado teria – para definir as operações sujeitas à nova regra;
e (iv) instituiu imposto com finalidade extra
fiscal, o que só poderia ser feito mediante aprovação do Congresso Nacional.
Tudo
isso nos leva à conclusão de que, por meio da Resolução 13, o Senado Federal
extrapolou sua competência restrita (mera fixação de alíquota) e, com isso,
ofendeu diversos dispositivos legais e constitucionais, tais como os princípios
da legalidade tributária, reserva legal e tipicidade, do sistema bicameral e da
tripartição de poderes.
Tratamento
discriminatório
No
mais, ao determinar que apenas produtos importados ou com elevado “conteúdo de
importação” estão sujeitos às novas regras, a Resolução 13 criou uma distinção
tributária em função da origem. Entretanto, os
artigos 153, §3º e 155, §2º, III, da Constituição Federal de 1988, determinam
que o ICMS só pode ser seletivo em função da essencialidade do produto, mas nunca por força da sua
origem. Vale destacar que o STF já examinou situações de discriminação desse
tipo no passado, tendo definido o assunto a favor dos contribuintes na Súmula
575.
Além
disso, ao instituir tratamento desigual entre produtos nacionais e importados, a
Resolução 13 acabou por violar também tratados internacionais dos quais o Brasil
é signatário (artigo III General
Agreement on Tariffs and Trade – GATT, MERCOSUL, Associação
Latino-americana de Integração –ALADI) e, consequentemente, os
artigos 5º, 150, inciso II, e 152, da CF/88, e o artigo 98 do Código Tributário
Nacional. Segundo esses acordos internacionais, os países signatários assumiram
a obrigação de não conferir aos importados tratamento tributário diferenciado em
relação ao produto nacional.
Insegurança
jurídica
Por
fim, resta-nos claro que a edição da Resolução 13/2012 causou também um cenário
de absoluta insegurança jurídica, na medida em que, por lhe faltar densidade
normativa, a Resolução suscita diversas dúvidas práticas nos contribuintes e,
inclusive, nos próprios fiscos estaduais. Estes ainda permanecem sem solução e
causam transtornos à própria aplicação das novas regras. Esse argumento poderá
ser fortalecido a depender do caso específico de cada contribuinte.
Como
conclusão, entendemos que existem bons argumentos para os contribuintes que se
sentirem prejudicados pelas novas regras instituídas pela Resolução 13/2012, e
que não puderem aguardar uma decisão definitiva do STF sobre a questão,
questionarem judicialmente a aplicação das novas regras ao seu respectivo
caso.
Tércio Chiavassa é advogado sócio do Pinheiro Neto Advogados.
William Roberto Crestani é advogado,
associado da área tributária do Pinheiro Neto Advogados.
Fábio Tarandach é associado da área tributária do Escritório
Pinheiro Neto Advogados.
Revista Consultor Jurídico, 3 de
abril de 2013
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