TRIBUTOS REGRESSIVOS
Fim do ICMS sobre PIS/Cofins gerará repercussão
O Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a inclusão dos valores despendidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins decorrentes de operações de importação de bens e serviços, afastando as disposições do artigo 7º da Lei 10.865/2004, que equipara o conceito de valor aduaneiro ao valor que serviria de base de cálculo para fins de apuração do Imposto de Importação, acrescido dos valores desembolsados na operação com ICMS.
As demais ações sobre a matéria, que estavam suspensas até o julgamento do Recurso Extraordinário 559.937, deverão ter sua tramitação restabelecida para o fim de apurar, caso a caso, o montante a ser restituído ou compensado pelo contribuinte.
A Fazenda Nacional já manifestou sua intenção de apresentar Embargos de Declaração, visando à modulação dos efeitos da mencionada decisão como ex nunc. Se bem-sucedida, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-importação e Cofins-importação será válida apenas a partir do pronunciamento do STF nesse sentido, sem retroação aos períodos anteriores.
Caso não haja tal restrição aos efeitos do julgado, os contribuintes poderão restituir ou compensar os valores recolhidos a maior em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS-importação e Cofins-importação, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
As maiores beneficiadas em tal sentido seriam as empresas optantes pela tributação pelo lucro presumido, que recolhem o PIS e a Cofins pelo regime cumulativo.
Com relação às optantes pela apuração pelo lucro real, por recolherem o PIS e a Cofins no regime não-cumulativo, os valores recolhidos a maior acabam sendo creditados juntamente aos demais, de modo que a restituição ou compensação de tais valores imporia o estorno de tais créditos, o que apenas seria vantajoso na hipótese de a empresa possuir crédito acumulado de PIS e Cofins e o seu volume de operações justifique tal ônus.
Na prática, nessa hipótese inexistirá acréscimo patrimonial, mas apenas a troca de um ativo por outro de maior liquidez.
Além do benefício econômico direto aos contribuintes que buscaram o Judiciário em relação ao tema em específico, a decisão do STF deve repercutir também de maneira indireta em outras teses similares, de tributos que possuem em sua base de cálculo o valor de outros tributos, as quais devem ganhar fôlego perante o Judiciário.
O caso mais claro é da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins decorrentes de operações internas, em que se discute a constitucionalidade da equiparação do conceito de faturamento ao de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo das contribuições nessa modalidade de operação. Nesse caso, a questão da isonomia entre produtos nacionais e importados deverá ser ponderada, somando pontos a favor do contribuinte.
O fato é que o STF precisará enfrentar a problemática dos tributos regressivos e, se pretende primar pelos ideais de justiça —que tem como uma de suas bases mais elementares a equidade— precisará impor coerência ao raciocínio empregado na solução dos demais casos tributários semelhantes, sob pena de, mergulhando em descrença, reforçar a negativa imagem de uma corte política em vez de um tribunal judiciário.
Guilherme Martins Santos é advogado do Escritório Zilveti Advogados.
Revista Consultor Jurídico, 14 de abril de 2013
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