DIREITO ANTITRUSTE

Ações de busca e apreensão do Cade preocupam advogados

Por Gabriel Mandel

A autorização judicial é passo necessário e deve sempre nortear a atividade do Conselho Administrativo de Direito Econômico, órgão responsável por regular a concorrência dos mercados e evitar a formação de cartéis no Brasil. A frase é do procurador-chefe do Cade, Gilvandro Araújo, e retrata a difícil missão do órgão, de provar ações fraudulentas e impedir a concentração de mercado, mas depende do Judiciário para promover ações de busca e apreensão. Tais ações são fundamentais, segundo ele, para provar crimes que, normalmente, “não estão claramente evidentes”.

Gilvandro participou, na manhã desta terça-feira (22/10), de um debate sobre a limitação para as ações de busca e apreensão promovidas pelo Cade. O evento foi promovido pela Escola de Magistrados Federais da 3ª Região, com o apoio do Centro de Estudos de Direito Econômico e Social e da Associação dos Juízes Federais do Brasil. Além do procurador do Cade, compuseram a mesa o advogado Tércio Sampaio Ferraz Jr., o desembargador federal José Marcos Lunardelli, que comandou os trabalhos, e o advogado Paolo Mazzucato.

Gilvandro Araújo baseou a atuação do Cade em três princípios: a celeridade, para permitir a aplicação do Direito Antitruste em prazo curto; a integridade, com a aplicação do devido processo legal; e a efetividade. O terceiro princípio, segundo ele, é traduzido pela efetiva punição às empresas após a constatação da irregularidade. O procurador-chefe citou como importante o aumento da quantidade de acordos de leniência, forma de denúncia que inclui a admissão de culpa da empresa, com a apresentação de documentos que apontem a responsabilidade dos demais envolvidos no caso. No entanto, o acordo é apenas o primeiro passo da investigação, continuou.

De acordo com o procurador, após a verificação da fidedignidade das informações, o Cade abre processo administrativo que passa pela inspeção das informações, caso a empresa opte por tal caminho, ou pela ação de busca e apreensão. Classificada pelo próprio Gilvandro como intrusiva, a prática é necessária porque a empresa responsável pelo crime não apresentará de livre e espontânea vontade os documentos ao órgão regulador, continua ele.

Ao citar as dificuldades que o Cade enfrenta em suas operações, ele diz que a diferença entre os diversos mercados, com diferenças de competitividade, agentes e dinâmicas, exige estudo e criatividade por parte do órgão. Gilvandro aponta que análises indicam tendência a formação de cartéis em mercados oligopolizados, com poucos agentes econômicos. O mesmo vale, afirma, para produtos homogêneos, enquanto os heterogêneos podem ser substituídos de forma distinta.

Exatamente por ser intrusiva, a ação depende da autorização do Judiciário, mediante a apresentação de indícios que justifiquem a busca e apreensão de documentos, afirma ele. Entre os indícios, estão o próprio acordo de leniência, depoimentos de testemunhas ou terceiros e características dos mercados. Sobre a atuação de policiais em tais processos, ele diz que a busca é um procedimento civil, relacionado à instauração de processo administrativo. Para o procurador do Cade, a atuação conjunta com a Polícia Civil ou Polícia Federal é possível, mas não é o modelo previsto na Lei 12.529/2011, que regulamenta o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

Para evitar constrangimento à empresa, servidores do Cade são os responsáveis por selecionar o material que deve ser apreendido, e a devolução dos itens ocorre da forma mais célere possível, aponta Gilvandro. Até por isso, são recolhidos todos os livros ou computadores da companhia, afirma. Para evitar destinação diferente da prevista inicialmente, o servidor é o depositário do material, e a petição que autoriza a ação deve, sempre que possível, conter a data em que eles serão devolvidos, concluiu Gilvandro Araújo.

Exame invasivo
Professor titular da Universidade de São Paulo, o advogado Tércio Sampaio Ferraz Jr. comparou a ação de busca e apreensão a um exame médico, afirmando que como no segundo caso, uma ação invasiva pode gerar tumor. Isso ocorre porque é envolvida em tal procedimento uma questão fundamental da sociedade, a invasão e ameaça à integridade, informa ele. Para Tércio, a ação está pautada pelos artigos 173 e 174 da Constituição Federal, que regem o poder normativo e regulador do Estado em questões econômicas.

É preciso tomar cuidado, alerta ele, porque o papel concedido ao Estado é o de fiscalizador, e não de controlador. Assim, a intrusão deve ser analisada com cuidado e, quando necessária, proibida para impedir ação de controle, continua. Tércio Sampaio Ferraz Jr. levanta uma questão importante: é necessária, para a liberação da busca e apreensão em casos concorrenciais, a presença do fumus boni juris? Não há qualquer especificação na legislação, que fala apenas em necessidade de justificação, de acordo com o advogado.

Respondendo à questão, ele diz que, em sua opinião, o fumus boni juris pode ser superado nos casos concretos envolvendo a questão concorrencial, sendo suficiente a justificação. Isso depende, segundo Tércio, de indícios, ou algo que aponte para a prática de crime ou abuso. O especialista afirma que a situação é diferente quando se trata de uma denúncia ou manifestação sem clareza de limites. Em tais situações, é fundamental que sejam apresentados aspectos justificando o interesse da prática para o processo.

Tércio Sampaio Ferraz Jr. diz que já foi registrada a condenação de cartéis sem a ação de busca e apreensão, com base apenas em indícios, e cita a polêmica envolvendo a preservação de sigilos. Para ele, a comunicação não pode ser atingida, até porque nenhuma pessoa é obrigada a informar tudo que sabe. A necessidade de autorização judicial para quebra de sigilo telefônico serviu como fio condutor para outro questionamento: é possível ou necessário pedir autorização para a quebra de outros sigilos, como o de dados telemáticos?

Por fim, o advogado diz que outra discussão importante envolve a definição de comunicação. Ele aponta que a tendência é não considerar carta aberta, ou mesmo e-mail aberto, como comunicação. Depois da abertura, a comunicação já ocorreu e trata-se de seu armazenamento, o que permite a concessão de ordem judicial para busca e apreensão, informou Tércio ao encerrar sua exposição.

O desembargador José Marcos Lunardelli afirma que outro ponto deve ser analisado: segundo ele, é muito difícil evitar que as provas obtidas após a ação de busca e apreensão sejam vazadas para a imprensa, expondo ainda mais a empresa. Isso é mais frequente em casos de cartel ou apuração da atuação de organizações criminosas. De acordo com o desembargador, a discussão também atinge o tema da liberdade de expressão e a quebra de sigilo.

Como ele informa, o sigilo não envolve terceiros, apenas as autoridades e, em muitas ocasiões, o vazamento de dados ou documentos causa muito prejuízo aos investigados, mesmo que acabem absolvidos. De acordo com José Marcos Lunardelli, debates como o promovido nesta terça-feira são importantes porque aumentam o grau de reflexão sobre o assunto, auxiliando o Judiciário em um tema sobre o qual não há jurisprudência. Já Paolo Mazzucato, que concorda com a analogia entre a ação de busca e apreensão e o exame médico invasivo, afirma que é necessário discutir a participação de advogados nas ações de busca e apreensão, já que os profissionais são os legítimos representantes do cidadão.

Gabriel Mandel é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 23 de outubro de 2013

http://www.conjur.com.br/2013-out-23/invasao-acoes-busca-apreensao-cade-preocupam-advogados