FISCALIZAÇÃO DE ICMS - Fisco não pode acessar dados de operadoras de cartão
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 27 de
fevereiro de 2013
O fisco paulista não pode autuar
estabelecimentos comerciais, em fiscalização de recolhimento do ICMS, com base
em informações de vendas de cartões de crédito e débito sem autorização
judicial. Dessa forma, a operação “Cartão Vermelho”, iniciada em 2007 pela
Secretaria da Fazenda de São Paulo sofreu mais um revés no Tribunal de Justiça
de São Paulo. Cinco turmas do TJ-SP já entenderam ser inconstitucional a quebra
de sigilo bancário dos comerciantes sem autorização da Justiça.
Na decisão mais recente — do último dia 6 de fevereiro
—, a 12ª Câmara de Direito Público do TJ-SP decidiu, de forma unânime, suspender
o auto de infração e imposição de multa lavrado pela secretaria da Fazenda
contra uma empresa de calçados. O colegiado entendeu serem ilegais e
inconstitucionais as informações supostamente obtidas junto às administradoras
de cartão de crédito sem autorização judicial.
O advogado Périsson Andrade, do escritório
Périsson Andrade Advocacia Empresarial, afirma que o TJ-SP vem se baseando no
entendimento do Supremo Tribunal Federal que considerou inconstitucional a Lei
Complementar 105/2001. Para ele, o entendimento da Corte constitui
jurisprudência para orientar os julgamentos da mesma matéria pelos juízes de
primeira instância.
“A lei paulista de 2006 que autorizou a
cobrança de ICMS com base no sigilo do cartão tem seu fundamento justamente na
LC 105/2001. Logo, por extensão, essa legislação estadual também fere a
Constituição”, diz o advogado.
Ele lembra ainda que, em 2012, uma decisão do
Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, órgão julgador dos casos na esfera
administrativa, que validou os autos de infração emitidos na operação também
contraria o entendimento do STF. “Isso deve forçar os contribuintes a discutirem
suas autuações fiscais indevidas junto ao Poder Judiciário”.
A operação
Por meio da Portaria CAT 87/2006, o fisco de
São Paulo solicitou às administradoras de cartão de crédito e débito o envio de
todas as transações feitas no estado.
Baseado nas informações das administradoras, a
secretaria da Fazenda identificou a diferença no recolhimento do ICMS de 93,6
mil empresas. Por conta disso, o órgão iniciou a operação fiscal que gerou cerca
de 1,3 mil notificações aos contribuintes.
Histórico
Combinada com a Lei Complementar 105/2001, que
pressupõe a flexibilização do sigilo bancário, a LC 104/2001 permitiu que a
Receita Federal e as fazendas estaduais tivessem acesso a instrumentos de
investigação de contribuintes sem autorização judicial.
No final de 2007, a Receita Federal baixou a
Instrução Normativa RFB 802/2007, que obriga as instituições financeiras
prestarem informações semestrais sobre movimentações bancárias superiores a R$ 5
mil, para pessoas físicas, e R$ 10 mil, para pessoas jurídicas.
Em dezembro de 2010, o STF declarou
inconstitucional a LC 104/2001, mas, mesmo assim, o fisco continua solicitando a
quebra do sigilo bancário junto às instituições financeiras.
Com a Portaria CAT 154/2011, a Secretaria da
Fazenda de São Paulo conseguiu mais agilidade para obter informações com as
administradoras de cartão. Entre outras disposições, a portaria prevê que os
dados sejam enviados eletronicamente.
“As autuações vêm aumentando, porque o fisco
estadual ganhou agilidade no recebimento das informações de cartões com essa
portaria”, afirma Périsson Andrade.
Em nota, a Secretaria da Fazenda de São Paulo
disse que respeita a decisão do Tribunal de Justiça. Entretanto, o fisco
paulista afirma que as exigências são devidas e que pretende solicitar que a
Procuradoria Geral do Estado recorra das decisões, na forma da lei
processual.
A secretaria sustenta ainda que, nos termos da
legislação, a relação entre as operadoras de cartões e os contribuintes do ICMS
tem natureza mercantil e não financeira.
Clique aqui para ler o acórdão.
[Notícia alterada no dia 27 de fevereiro, às
13h30, para acréscimo de informações]
Leonardo Léllis é repórter da revista Consultor
Jurídico.
Tributo e direito
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