ICMS na base de cálculo de PIS/COFINS e a modulação
- por Claudio César Soares
A medida é uma adequação à decisão do Supremo Tribunal Federal, em última instância, que estabelece que a base de cálculo dos tributos incidentes sobre a importação é o valor aduaneiro, assim entendido como o disposto no Acordo de Valoração Aduaneira, introduzido no sistema jurídico doméstico pelo Decreto 1.355/94.
Esta decisão do STF não tem efeito erga omnes, isto é, é válida somente inter partes, restrito ao contribuinte que ajuizou a ação. Porém, abriu a possibilidade de contribuintes em todo país abrirem processos em todo país reivindicando a aplicação da decisão em seus processos aduaneiros.
De fato, é o que está acontecendo no momento e isso pode ser verificado pelo aumento de canais amarelos no Siscomex que, aleatoriamente, joga para o canal de verificação documental nos casos de pagamento a menor de tributos resultante de ação cautelar inserida no processo aduaneiro.
No limite, uma avalanche de canais amarelos pode gerar um gargalo sistêmico, aumentando os prazos de liberação de mercadorias importadas e causando problemas logísticos, já complicados.
A exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS/COFINS possibilita a mudança do Siscomex pelo SERPRO e, desta forma, torna o efeito da jurisprudência do STF aplicável a todos os contribuintes, com todos os seus efeitos fiscais (redução dos custos tributários) e logísticos (eliminação de um possível congestionamento aduaneiro causado por excesso de canais amarelos resultantes de procedimentos judiciais).
Não resolve, contudo, o passivo fiscal gerado pela lei no período em que esteve em vigência. O Governo está discutindo a modulação dos efeitos junto ao STF.
A modulação é um instituto jurídico relativamente recente na legislação brasileira. Foi introduzido pela Lei 9.869/99 que, em seu Artigo 27, estabelece, verbis:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
A tradição jurídica brasileira até a introdução da modulação é de que a norma inconstitucional seria considerada inexistente com seus efeitos retroagindo ao estado anterior à sua vigência (ex tunc). A lógica subjacente é a de que é uma contradição em termos haja vista que uma lei inconstitucional, por definição, inexiste.
Com a modulação, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, podem ser ex nunc, isto é, podem não retroagir e a norma é considerada inconstitucional a partir da publicação da sentença ou em outro momento posterior definido pelo STF.
Há, no entanto, a necessidade de cumprimento dos requisitos sublinhados no Artigo 27 acima, ou seja: 1) motivação de segurança jurídica ou excepcional interesse social e 2) maioria de 2/3 do plenário do STF.
O critério 2 é objetivo. Já o critério 1 precisa ser interpretado pela Corte sobre os efeitos da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS/COFINS Importação.
Em meu entendimento, estamos diante de um raciocínio circular: o que gera a insegurança jurídica, base do pleito de modulação, é o próprio pedido de análise de modulação pelo Governo, que torna impossível prever qual resultado terá sobre o esqueleto fiscal gerado pelo risco de declaração de inconstitucionalidade assumido pelo Governo desde que a Lei 10.865/04 entrou em vigor. No mercado de capitais os operadores chamam isso de boato que vira fato.
- Claudio César Soares, 51, é internacionalista e Diretor Executivo da Rede Dr. Comex.
- http://interface.eng.br/noticias/ler/icms-na-base-de-calculo-de-pis-cofins-e-a-modulacao/
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