ISS não incide sobre serviços prestados pelo agente marítimo
por Eliane Octaviano *
Em recente decisão, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR) reconheceu e declarou a inexigibilidade do ISS cobrado sobre serviços de agenciamento marítimo anteriormente à vigência da Lei Complementar nº 116/2003.
A decisão cita a obra da colunista do Portogente, Dra. Eliane M. Octaviano Martins.
Confira a seguir a decisão na íntegra.
TJPR, Apelação Cível nº 752.088-1, de Paranaguá 1ª Vara Cível
Apelante 1: Município de Paranaguá. Apelante 2: Marsud Serviços Marítimos e Portuários Ltda. Apelados: os mesmos Relator: Juiz Subst. 2º grau Fernando César Zeni APELO 1. ISS. SERVIÇO DE AGENCIAMENTO MARÍTIMO. ITEM NAO PREVISTO NA LISTA ANEXA AO DECRETO LEI 406/68. INCLUSAO PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. RESTITUIÇAO DOS VALORES PAGOS A ESTE TÍTULO EM DATA ANTERIOR À SUA VIGÊNCIA. CORREÇAO MONETÁRIA. REDUÇAO DA VERBA HONORÁRIA E FIXAÇAO DE ACORDO COM O PREVISTO NO ART. 20, 4º, DO CPC E EM CONSONÂNCIA COM A REALIDADE PROCESSUAL. RECURSO PROVIDO. APELO 2. PRESCRIÇAO QÜINQÜENAL DOS VALORES A SEREM RESTITUÍDOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 168, INCISO I, DO CTN. MEDIDA CAUTELAR DE PRODUÇAO ANTECIPADA DE PROVAS. APURAÇAO DO VALOR A SER RESTITUÍDO POR MEIO DE CÁLCULO ARITMÉTICO OU ARBITRAMENTO. APELO DESPROVIDO.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 752.088-1, da 1ª Vara Cível da Comarca de Paranaguá em que são Apelantes o Município de Paranaguá e Marsud Serviços Marítimos e Portuários e Apelados os mesmos.
Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença de f. 317/321, que julgou procedente o pedido inicial, reconhecendo a e declarando a inexigibilidade do ISS cobrado da autora anteriormente a vigência da Lei Complementar nº 116/2003, condenando o réu a restituir os valores recebidos a esse título, devidamente corrigidos pelo índice do INPC/IBGE, acrescidos de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês (art. 406 do Código Civil c/c o art. 161, 1º, do Código Tributário Nacional), incidentes após o trânsito em julgado da sentença (Sumula nº 188/STJ), ressalvando o período atingido pela prescrição qüinqüenal, nos termos da fundamentação. A decisão considerou que o réu foi sucumbente na ação, condenou-o ao pagamento das custas processuais, honorários do perito na medida incidental de produção antecipada de prova e honorários advocatícios devidos ao patrono da autora que, na forma do art. 20 do CPC, em 10% do valor da condenação.
Em suas razões recursais, o Município de Paranaguá alegou que a autora encerrou suas atividades em 2002, mas requereu a incidência de juros moratórios e correção monetária sobre supostos recolhimentos dos exercícios de 2003 a 2004. Afirma que os documentos de f. 170/186 se encontram abrangidos pela prescrição e o período não abrangido pela mesma é março de 1999 até fevereiro de 2002, sendo que a sentença não reportou em nenhum momento o valor exato da condenação, necessitando de liquidação de sentença. Tece comentários sobre a Lista anexa ao Decreto Lei nº 406/68 e admite interpretação extensiva, que, no caso, considerou que a tributação teve por objetivo imputar a exação com relação a atividade de agenciador. Salientou que ficou clara a tributação municipal sobre a prática do agenciamento propriamente dito e não do agenciamento marítimo especificamente. Pediu o reconhecimento da legalidade da cobrança, bem como seja aplicado no caso de condenação a média do INPC+IGPM. Pleiteou, por fim, reconhecimento da legalidade do ISS sobre o agenciamento e a redução do valor arbitrado a titulo de honorários advocatícios em razão do disposto no artigo 20, 4º, do CPC. A MARSUD opôs embargos de declaração às f. 347/350 e desistiu às f. 365.
Já nas suas razões recursais (f. 352/360), Marsud Serviços Marítimos e Portuários Ltda., afirma que sua irresignação é decorrente da interpretação do prazo deferido para a restituição, que é decenal, bem como insurge-se quanto à extinção da medida cautelar incidental. Ressalta que a LC 118/2005 entrou em vigor em 9.2.2005 e que o presente pleito foi apresentado em 19.03.2004, evidenciando que os efeitos da referida não poderão retroagir, razão pela qual deve ser dado provimento ao recurso para reconhecer a violação do art. 168, inc. I, do CTN, determinando com que o prazo para restituição de indébito tem seu termo inicial com o término do prazo decadencial da homologação tácita, ou seja, garantido com que venha a obter restituição dos tributos recolhidos a partir de 19.03.1994. Quanto à medida cautelar, afirma que é necessária para provar o recolhimento dos tributos questionados, porquanto demonstram ao fisco a ocorrência do fato gerador em virtude destas serem antigas. Requer, ao final, o provimento do recurso com a concessão de medida cautelar, para desmembrar o pleito da ação cautelar apensa, remetendo-a em diligência ao juízo de origem, a fim de que finalize a instrução e julgamento do pleito, bem como para declarar o prazo prescricional em 10 anos.
Manifestou-se a Procuradoria Geral de Justiça às f. 403/418, pelo desprovimento do recurso da Marsud e pelo parcial provimento do recurso do Município para reduzir a verba honorária. É o relatório.
Verifica-se desde já a necessidade do conhecimento de ofício do reexame necessário, por ser ilíquida a sentença condenatória.
Clique aqui para ler a segunda parte deste artigo.
A decisão cita a obra da colunista do Portogente, Dra. Eliane M. Octaviano Martins.
Confira a seguir a decisão na íntegra.
TJPR, Apelação Cível nº 752.088-1, de Paranaguá 1ª Vara Cível
Apelante 1: Município de Paranaguá. Apelante 2: Marsud Serviços Marítimos e Portuários Ltda. Apelados: os mesmos Relator: Juiz Subst. 2º grau Fernando César Zeni APELO 1. ISS. SERVIÇO DE AGENCIAMENTO MARÍTIMO. ITEM NAO PREVISTO NA LISTA ANEXA AO DECRETO LEI 406/68. INCLUSAO PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. RESTITUIÇAO DOS VALORES PAGOS A ESTE TÍTULO EM DATA ANTERIOR À SUA VIGÊNCIA. CORREÇAO MONETÁRIA. REDUÇAO DA VERBA HONORÁRIA E FIXAÇAO DE ACORDO COM O PREVISTO NO ART. 20, 4º, DO CPC E EM CONSONÂNCIA COM A REALIDADE PROCESSUAL. RECURSO PROVIDO. APELO 2. PRESCRIÇAO QÜINQÜENAL DOS VALORES A SEREM RESTITUÍDOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 168, INCISO I, DO CTN. MEDIDA CAUTELAR DE PRODUÇAO ANTECIPADA DE PROVAS. APURAÇAO DO VALOR A SER RESTITUÍDO POR MEIO DE CÁLCULO ARITMÉTICO OU ARBITRAMENTO. APELO DESPROVIDO.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 752.088-1, da 1ª Vara Cível da Comarca de Paranaguá em que são Apelantes o Município de Paranaguá e Marsud Serviços Marítimos e Portuários e Apelados os mesmos.
Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença de f. 317/321, que julgou procedente o pedido inicial, reconhecendo a e declarando a inexigibilidade do ISS cobrado da autora anteriormente a vigência da Lei Complementar nº 116/2003, condenando o réu a restituir os valores recebidos a esse título, devidamente corrigidos pelo índice do INPC/IBGE, acrescidos de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês (art. 406 do Código Civil c/c o art. 161, 1º, do Código Tributário Nacional), incidentes após o trânsito em julgado da sentença (Sumula nº 188/STJ), ressalvando o período atingido pela prescrição qüinqüenal, nos termos da fundamentação. A decisão considerou que o réu foi sucumbente na ação, condenou-o ao pagamento das custas processuais, honorários do perito na medida incidental de produção antecipada de prova e honorários advocatícios devidos ao patrono da autora que, na forma do art. 20 do CPC, em 10% do valor da condenação.
Em suas razões recursais, o Município de Paranaguá alegou que a autora encerrou suas atividades em 2002, mas requereu a incidência de juros moratórios e correção monetária sobre supostos recolhimentos dos exercícios de 2003 a 2004. Afirma que os documentos de f. 170/186 se encontram abrangidos pela prescrição e o período não abrangido pela mesma é março de 1999 até fevereiro de 2002, sendo que a sentença não reportou em nenhum momento o valor exato da condenação, necessitando de liquidação de sentença. Tece comentários sobre a Lista anexa ao Decreto Lei nº 406/68 e admite interpretação extensiva, que, no caso, considerou que a tributação teve por objetivo imputar a exação com relação a atividade de agenciador. Salientou que ficou clara a tributação municipal sobre a prática do agenciamento propriamente dito e não do agenciamento marítimo especificamente. Pediu o reconhecimento da legalidade da cobrança, bem como seja aplicado no caso de condenação a média do INPC+IGPM. Pleiteou, por fim, reconhecimento da legalidade do ISS sobre o agenciamento e a redução do valor arbitrado a titulo de honorários advocatícios em razão do disposto no artigo 20, 4º, do CPC. A MARSUD opôs embargos de declaração às f. 347/350 e desistiu às f. 365.
Já nas suas razões recursais (f. 352/360), Marsud Serviços Marítimos e Portuários Ltda., afirma que sua irresignação é decorrente da interpretação do prazo deferido para a restituição, que é decenal, bem como insurge-se quanto à extinção da medida cautelar incidental. Ressalta que a LC 118/2005 entrou em vigor em 9.2.2005 e que o presente pleito foi apresentado em 19.03.2004, evidenciando que os efeitos da referida não poderão retroagir, razão pela qual deve ser dado provimento ao recurso para reconhecer a violação do art. 168, inc. I, do CTN, determinando com que o prazo para restituição de indébito tem seu termo inicial com o término do prazo decadencial da homologação tácita, ou seja, garantido com que venha a obter restituição dos tributos recolhidos a partir de 19.03.1994. Quanto à medida cautelar, afirma que é necessária para provar o recolhimento dos tributos questionados, porquanto demonstram ao fisco a ocorrência do fato gerador em virtude destas serem antigas. Requer, ao final, o provimento do recurso com a concessão de medida cautelar, para desmembrar o pleito da ação cautelar apensa, remetendo-a em diligência ao juízo de origem, a fim de que finalize a instrução e julgamento do pleito, bem como para declarar o prazo prescricional em 10 anos.
Manifestou-se a Procuradoria Geral de Justiça às f. 403/418, pelo desprovimento do recurso da Marsud e pelo parcial provimento do recurso do Município para reduzir a verba honorária. É o relatório.
Verifica-se desde já a necessidade do conhecimento de ofício do reexame necessário, por ser ilíquida a sentença condenatória.
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* Doutora pela USP, Mestrado pela Unesp. Atualmente é Professora do Mestrado em Direito e Coordenadora e Professora dos Cursos de Pós-Graduação em Direito Marítimo e Portuário da UniSantos, autora do Curso de Direito Marítimo (volumes I e II) da editora Manole. Twitter: @ElianeOctaviano
ISS não incide sobre serviços prestados pelo agente marítimo - continuação
por Eliane Octaviano *
Clique aqui para acessar a primeira parte deste artigo.
Pondera-se que o conhecimento de ofício do reexame segue a orientação do Superior Tribunal de Justiça, manifestado por sua Corte Especial, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 1.103.025/SP, cuja ementa é a seguinte:
"PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA.
A sentença ilíquida proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; a exceção contemplada no 2º do art. 475 do Código de Processo Civil supõe, primeiro, que a condenação ou o direito controvertido tenham valor certo e, segundo, que o respectivo montante não exceda de 60 (sessenta) salários mínimos. Embargos de divergência conhecidos e providos."
DO RECURSO DO MUNICÍPIO DE PARANAGUÁ:
O magistrado consignou em sua sentença que o valor a ser restituído será apurado por cálculo ou por meio de arbitramento, sendo que o valor a ser restituído compreende os valores que o apelo pagou a título de ISS a partir de 19/03/1999 até a entrada em vigor da Lei Complementar 116/2003.
A sentença declarou que somente após 19 de março de 1999 é devida a restituição, porquanto já prescrito prazo anterior. Assim, pela lógica da sentença, como a ação foi proposta em 2004, o direito à restituição retroage cinco anos antes deste período, que coincide com o período declarado na sentença e como a decisão reconheceu que foi cobrado o ISS indevidamente antes da LC 116/03, o período de restituição deve permear entre março de 1999, consoante declarou a sentença, até a data em que a empresa encerrou suas atividades, ou seja, até fevereiro de 2002 e não até o advento da LC nº 116/03, visto que a própria parte apelada confessa em suas contrarrazões (f. 370), a data do encerramento da empresa.
Quanto à ilegalidade da incidência do ISS sobre os serviços agenciamento, embora seja taxativa, há a possibilidade de interpretação extensiva quanto a natureza do tributo.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já manifestou que:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS.
VIOLAÇAO AO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO 406/68. CARÁTER TAXATIVO. LEITURA EXTENSIVA DE CADA ITEM. POSSIBILIDADE. REVISAO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR. 1. (...) 2. A jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido de que a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS sobre serviços bancários, é taxativa, mas não veda a interpretação extensiva, sendo irrelevante a denominação atribuída. 3. No REsp 1.111.234/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 08/10/2009, submetido ao Colegiado pelo regime da Lei nº 11.672/08 (Lei dos Recursos Repetitivos), que introduziu o art. 543-C do CPC, reafirmou-se o posicionamento acima exposto. 4.
No caso, sobreleva-se a inviabilidade deste Sodalício, na esfera do apelo especial, verificar se houve ou não o devido enquadramento das atividades desenvolvidas pelo recorrente no intuito de comprovar se guardam ou não similitude com os serviços listados na legislação em relevo, conforme concluiu o Tribunal a quo. A análise de tal assertiva demandaria reexame de matéria fático- probatória, o que encontra óbice na Súmula 7, desta Corte. 5.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1240665/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 27/04/2011)".
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. LISTA DE SERVIÇOS. TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇAO EXTENSIVA. CABIMENTO. ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.111.234/PR. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
ARESTO APONTADO COMO PARADIGMA QUE ESPOSA ENTENDIMENTO ULTRAPASSADO. NAO CABIMENTO. APLICAÇAO DA SÚMULA 168/STJ. 1. (...) 2. A Primeira Seção, quando do julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou o entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres (REsp 1.111.234/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 8/10/2009). 3. Consequentemente, revela-se superado o acórdão paradigma, que esposa a tese de que"não se admite a incidência do ISS sobre atividades que não estão incluídas na lista de serviços do Decreto-Lei n. 406/68".
Precedentes:(AgRg nos EAg 1082014/PB, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, 12/5/2010; AgRg nos EAg 1095369/SP, Rel.
Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 16/6/2010.
Agravo regimental não provido. (AgRg nos EAg 1282864/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇAO, julgado em 23/02/2011, DJe 02/03/2011).
Nota-se que o Decreto-Lei n. 406/68, alterado pela Lei Complementar n. 56/87, previa em seu item 50 a possibilidade de incidência de ISS sobre agenciamento, corretagem, ou intermediação de bens móveis e imóveis não abrangidos nos itens 45, 46, 47 e 48.
Além disso, a correlação entre o serviço prestado e a descrição legal para se recorrer à interpretação extensiva para definição do caso em análise deve seguir a regra acerca da natureza do serviço.
Sobre o agenciamento marítimo, no campo doutrinário, é possível concluir que:"... como auxiliar na armação estão os serviços prestados ao navio e que não dizem, diretamente à função comercial da embarcação, tais como: assistência nos despachos do navio e repartição governamentais; embarque e desembarque dos tripulantes; pagamentos; prestação de serviços junto à previdência social ou à saúde dos portos; condução para navios fundeados ao largo; requisições de práticos, amarradores, atracação, passagens aéreas ou terrestres para tripulantes que desembarcam; providências junto aos fornecedores; lavanderias, etc. Como auxiliar de transporte marítimo assume a função de contratação do transporte de carga, assim como das operações de manipulação da mesma, além do redespacho de mercadorias, ou seja, o despacho de mercadorias em trânsito após a descarga do navio’. (Eliane Octaviano Martins. Curso de Direito Marítimo, v. I, São Paulo, Manole, 2005, p. 373/374)".
Portanto, a natureza o agenciamento marítimo, mesmo outorgando interpretação extensiva do serviço em questão, não configuraria a hipótese de incidência do tributo.
Nesse sentido decidiu recentemente está 1ª Câmara Cível:
"APELAÇAO CÍVEL. AÇAO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇAO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. "AGENCY FEE". ATIVIDADE QUE CORRESPONDE AO SERVIÇO DE AGENCIAMENTO MARÍTIMO. INCLUSAO NA LISTA ANEXA DE SERVIÇOS PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. RESTITUIÇAO DOS VALORES PAGOS A ESTE TÍTULO EM DATA ANTERIOR À SUA VIGÊNCIA. CABIMENTO. PRESCRIÇAO QUINQUENAL PREVISTA NO ART. 168, INCISO I, DO CTN. DECRETADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - I CCv - Ap Civel 0761665-7 - Rel.: Dulce Maria Cecconi - Julg.: 26/07/2011 - Unânime - Pub.: 11/08/2011 - DJ 692).
Por outro lado, o agenciamento marítimo passou a ser considerado hipótese de incidência do ISS somente após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 116/2003, a qual o incluiu como atividade hábil a incidir a cobrança do tributo em questão.
Assim, correta à decisão impugnada que determinou a restituição dos valores cobrados a título de agenciamento marítimo anterior a entrada em vigor da Lei Complementar nº 116/2003.
No referente aos índices de atualização monetária, assiste razão ao recorrente, uma vez que os valores a serem restituídos devem ser corrigidos pela média entre o INPC e IGPDI, cuja incidência deve iniciar a partir da data de cada pagamento indevido, dentro do período não abarcado pela prescrição:
"AGRAVO ARTIGO 557, 1º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - DECISAO QUE NEGOU SEGUIMENTO À APELAÇAO CÍVEL NOS TERMOS DO ARTIGO 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO CORREÇAO MONETÁRIA - APLICAÇAO DO INPC/IBGE NAO ACOLHIMENTO MÉDIA ENTRE OS INDICADORES INPC/IBGE E IGP-DI/FGV QUE MELHOR REPRESENTA A RECOMPOSIÇAO DO CAPITAL INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1º, DO DECRETO Nº 1.544/95 ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇAO DE INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇAO DE JURISPRUDÊNCIA, RESTANDO AFASTADA A APLICAÇAO DO ART. 476, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL AO CASO SOB APRECIAÇAO DATA PARA INÍCIO DO CÁLCULO CONFORME PERÍODO APRESENTADO PELOS EXTRATOS DA COPEL AUSÊNCIA DE REFUTAÇAO SUBSTANCIAL
DA PARTE DO MUNICÍPIO RECORRENTE - DECISAO MANTIDA. A atualização monetária dos débitos judiciais a partir de julho de 1995, na ausência de estipulação a respeito, deve ser realizada pela média aritmética simples entre o INPC/IBGE (Índice Nacional de Preços ao Consumidor, do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) e o IGP-DI (Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna, da Fundação Getúlio Vargas), consoante estipula o artigo 1º do Decreto nº 1.544/95. Por se tratar de média efetuada entre dois índices de abrangência nacional, que se revelam completos e adequados à recomposição do capital, aliado ao fato da existência de orientação legal que permite a sua utilização, não se pode falar em incompatibilidade da sua aplicação aos casos de repetição do indébito tributário.
Demonstrado o entendimento majoritário deste Tribunal de Justiça, especialmente das Câmaras de Direito Tributário, a respeito da matéria de correção monetária em repetição do indébito tributário, torna-se desnecessário o procedimento de uniformização de jurisprudência previsto no art. 476 do Código de Processo Civil. O cálculo de correção monetária nos casos de repetição do indébito tributário deve respeitar o entendimento da Súmula 162, do Superior Tribunal de Justiça, incidindo a partir do pagamento indevido. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - I CCv - Agr 0779172-2/01 - Rel.: Idevan Lopes - Julg.: 09/08/2011 - Unânime - Pub.: 23/08/2011 - DJ 700).
"APELAÇAO CÍVEL. AÇAO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇAO DE INDÉBITO. COBRANÇA DE TAXA DE ILUMINAÇAO PÚBLICA. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DO INPC. INADMISSIBILIDADE. MÉDIA ARITMÉTICA SIMPLES ENTRE O INPC/IBGE E IGP-DI/FGV. ÍNDICE QUE MELHOR REFLETE A DESVALORIZAÇAO.
INTELIGÊNCIA DO DECRETO 1.544/95. EXCESSO DECORRENTE DA DATA INICIAL DE INCIDÊNCIA DA CORREÇAO MONETÁRIA. MÊS DO PAGAMENTO E NAO DA EMISSAO DA FATURA.
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 162 DO STJ. UTILIZAÇAO DE DOCUMENTO QUE NAO COMPROVA PAGAMENTO DO TRIBUTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20 4º. MINORAÇAO.
SUCUMBÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - III CCv - Ap Civel 0800445-5 - Rel.: Fernando Antonio Prazeres - Julg.: 16/08/2011 - Unânime - Pub.: 31/08/2011 - DJ 706)".
Por derradeiro, no que se refere aos honorários advocatícios, tal consectário comporta redução e readequação, sobretudo porque foi desobedecida pelo juízo a regra do art. 20, 4º, do CPC, visto que por se tratar de processo movido contra a Fazenda Pública, o valor da condenação deve ser certo e não arbitrado com base em percentual. No caso, o valor atribuído à causa foi de R$ 358.545,05. O processo foi ajuizado em 2004. Trata-se de processo de média complexidade. Foram feitas várias manifestações nos autos, tendo sido atendido o zelo profissional e a urbanidade. Apesar de não terem sido produzidas provas, o fator que mais reclama atenção foi o tempo de duração do processo (mais de seis anos). Apesar de a condenação depender de cálculo aritmético, é certo que o valor desta será alto.
Assim, voto pelo arbitramento dos honorários em R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), que bem remunera os serviços prestados.
DO RECURSO MARSUD SERVIÇOS MARÍTIMOS E PORTUÁRIOS S/A:
A irresignação do apelante é com relação ao prazo deferido para restituição, entendendo ser decenal, bem como insurge-se quanto à extinção da medida cautelar incidental Sendo indevido o pagamento do tributo, é necessária a restituição dos valores pagos a este título, conforme preceitua o art. 165, inc. I, do Código Tributário Nacional, com a observância do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN. Trata-se de repetição de indébito e não de crédito extemporâneo, ou seja, o que se objetiva é rever o que foi pago indevidamente e não cobrar imposto feito sob o regime de substituição tributária ou, ainda, de algum benefício fiscal concedido para a empresa.
Em outras palavras: quando há cobrança do imposto com base na pauta fiscal do Estado, sob o regime de substituição tributária, antes do advento da Lei Complementar 118/05, o prazo é decenal, por se tratar de créditos extemporâneos, mas como o caso em apreço se cuida de repetição de indébito, cujo regime de pagamento foi o de homologação do valor do tributo, o prazo é de cinco anos.
Convém ressaltar também, que o prazo prescricional se inicia a partir da data do pagamento indevidamente efetuado, momento em que surge o direito da parte a pretendida restituição, e, portanto, não se aplica a tese"dos cinco mais cinco".
Na mesma torrente:
"APELAÇAO CÍVEL. AÇAO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO C/C REPETIÇAO DE INDÉBITO. ISS. SERVIÇO DE AGENCIAMENTO MARÍTIMO. EXIGÊNCIA ANTERIORMENTE À LC Nº 116/2003. IMPOSSIBILIDADE, AINDA QUE POR INTERPRETAÇAO EXTENSIVA. AUSÊNCIA DE PREVISAO LEGAL E OU SIMILITUDE COM OS SERVIÇOS PREVISTOS NO DECRETO-LEI Nº 406/68 E LC Nº 54/87, ENTAO APLICÁVEIS À ESPÉCIE. PRECEDENTES DO STJ. SENTENÇA REFORMADA.
RESTITUIÇAO DEVIDA, RESPEITADA A PRESCRIÇAO QUINQUENAL A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇAO. ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/32. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA PRETENSAO INICIAL. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇAO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1. "A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que as atividades exercidas pelas empresas que desempenham as funções de agenciamento marítimo não estão previstas no item 50 da Lista de Serviços a que se referem o Decreto-Lei nº 406/68, o Decreto-Lei nº 839/69 e a Lei Complementar nº 56/87, e, por isso, sobre elas não incide o ISS." (AgRg no REsp 1089711/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 27/04/2009). 2. Independentemente de ser ou não tributo sujeito à homologação, o prazo prescricional de cinco anos, previsto do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, para a repetição de indébito, se inicia a partir da data do pagamento indevidamente efetuado, momento em que surge o direito da parte a pretendida restituição. 3. Apelação Cível conhecida e parcialmente provida. (TJPR - III CCv - Ap Civel 0731481-2 - Rel.: Ruy Francisco Thomaz - Julg.: 24/05/2011 - Unânime - Pub.: 09/06/2011 - DJ 649).
Por derradeiro, deve ser mantida à extinção da medida cautelar incidental, visto que na presente ação restou reconhecida a ilegalidade na cobrança do ISS sobre serviços de agenciamento marítimo anteriormente a entrada em vigor da Lei Complementar nº 116/2003, fato que assim foi apreciado na sentença:
"(...). De outra sorte, tendo em vista o reconhecimento da prescrição, sem objeto restou a produção antecipada de prova postulada incidentalmente através dos apensos autos nº 2.026/094, haja vista que os valores a serem restituídos não são aqueles pretendidos na citada medida, mas sim os reconhecidos nesta sentença. Diante disso, impõe-se a extinção sem resolução de mérito da produção antecipada de prova em apenso, face a necessidade de se dar cumprimento a sentença, caso a restituição seja mantida a final, através de meros cálculos com base nas guias de pagamento do tributo, ou, em sendo necessário por meio de arbitramento."
Por tais razões, voto pelo desprovimento do recurso.
Diante do exposto, acordam os Desembargadores da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, para dar provimento ao apelo do Município e negar provimento ao apelo 2 e, finalmente, modificar parcialmente a sentença em reexame necessário, que foi conhecido de ofício.
Presidiu o julgamento o Desembargador Ruy Cunha Sobrinho, sem voto, e dele participou o Desembargador Salvatore Antonio Astuti e o Juiz Substituto em 2º Grau Fábio André Santos Muniz.
Fernando César Zeni Juiz Substituto em 2º Grau
Pondera-se que o conhecimento de ofício do reexame segue a orientação do Superior Tribunal de Justiça, manifestado por sua Corte Especial, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 1.103.025/SP, cuja ementa é a seguinte:
"PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA.
A sentença ilíquida proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; a exceção contemplada no 2º do art. 475 do Código de Processo Civil supõe, primeiro, que a condenação ou o direito controvertido tenham valor certo e, segundo, que o respectivo montante não exceda de 60 (sessenta) salários mínimos. Embargos de divergência conhecidos e providos."
DO RECURSO DO MUNICÍPIO DE PARANAGUÁ:
O magistrado consignou em sua sentença que o valor a ser restituído será apurado por cálculo ou por meio de arbitramento, sendo que o valor a ser restituído compreende os valores que o apelo pagou a título de ISS a partir de 19/03/1999 até a entrada em vigor da Lei Complementar 116/2003.
A sentença declarou que somente após 19 de março de 1999 é devida a restituição, porquanto já prescrito prazo anterior. Assim, pela lógica da sentença, como a ação foi proposta em 2004, o direito à restituição retroage cinco anos antes deste período, que coincide com o período declarado na sentença e como a decisão reconheceu que foi cobrado o ISS indevidamente antes da LC 116/03, o período de restituição deve permear entre março de 1999, consoante declarou a sentença, até a data em que a empresa encerrou suas atividades, ou seja, até fevereiro de 2002 e não até o advento da LC nº 116/03, visto que a própria parte apelada confessa em suas contrarrazões (f. 370), a data do encerramento da empresa.
Quanto à ilegalidade da incidência do ISS sobre os serviços agenciamento, embora seja taxativa, há a possibilidade de interpretação extensiva quanto a natureza do tributo.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já manifestou que:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS.
VIOLAÇAO AO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO 406/68. CARÁTER TAXATIVO. LEITURA EXTENSIVA DE CADA ITEM. POSSIBILIDADE. REVISAO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR. 1. (...) 2. A jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido de que a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS sobre serviços bancários, é taxativa, mas não veda a interpretação extensiva, sendo irrelevante a denominação atribuída. 3. No REsp 1.111.234/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 08/10/2009, submetido ao Colegiado pelo regime da Lei nº 11.672/08 (Lei dos Recursos Repetitivos), que introduziu o art. 543-C do CPC, reafirmou-se o posicionamento acima exposto. 4.
No caso, sobreleva-se a inviabilidade deste Sodalício, na esfera do apelo especial, verificar se houve ou não o devido enquadramento das atividades desenvolvidas pelo recorrente no intuito de comprovar se guardam ou não similitude com os serviços listados na legislação em relevo, conforme concluiu o Tribunal a quo. A análise de tal assertiva demandaria reexame de matéria fático- probatória, o que encontra óbice na Súmula 7, desta Corte. 5.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1240665/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 27/04/2011)".
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. LISTA DE SERVIÇOS. TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇAO EXTENSIVA. CABIMENTO. ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.111.234/PR. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
ARESTO APONTADO COMO PARADIGMA QUE ESPOSA ENTENDIMENTO ULTRAPASSADO. NAO CABIMENTO. APLICAÇAO DA SÚMULA 168/STJ. 1. (...) 2. A Primeira Seção, quando do julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou o entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres (REsp 1.111.234/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 8/10/2009). 3. Consequentemente, revela-se superado o acórdão paradigma, que esposa a tese de que"não se admite a incidência do ISS sobre atividades que não estão incluídas na lista de serviços do Decreto-Lei n. 406/68".
Precedentes:(AgRg nos EAg 1082014/PB, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, 12/5/2010; AgRg nos EAg 1095369/SP, Rel.
Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 16/6/2010.
Agravo regimental não provido. (AgRg nos EAg 1282864/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇAO, julgado em 23/02/2011, DJe 02/03/2011).
Nota-se que o Decreto-Lei n. 406/68, alterado pela Lei Complementar n. 56/87, previa em seu item 50 a possibilidade de incidência de ISS sobre agenciamento, corretagem, ou intermediação de bens móveis e imóveis não abrangidos nos itens 45, 46, 47 e 48.
Além disso, a correlação entre o serviço prestado e a descrição legal para se recorrer à interpretação extensiva para definição do caso em análise deve seguir a regra acerca da natureza do serviço.
Sobre o agenciamento marítimo, no campo doutrinário, é possível concluir que:"... como auxiliar na armação estão os serviços prestados ao navio e que não dizem, diretamente à função comercial da embarcação, tais como: assistência nos despachos do navio e repartição governamentais; embarque e desembarque dos tripulantes; pagamentos; prestação de serviços junto à previdência social ou à saúde dos portos; condução para navios fundeados ao largo; requisições de práticos, amarradores, atracação, passagens aéreas ou terrestres para tripulantes que desembarcam; providências junto aos fornecedores; lavanderias, etc. Como auxiliar de transporte marítimo assume a função de contratação do transporte de carga, assim como das operações de manipulação da mesma, além do redespacho de mercadorias, ou seja, o despacho de mercadorias em trânsito após a descarga do navio’. (Eliane Octaviano Martins. Curso de Direito Marítimo, v. I, São Paulo, Manole, 2005, p. 373/374)".
Portanto, a natureza o agenciamento marítimo, mesmo outorgando interpretação extensiva do serviço em questão, não configuraria a hipótese de incidência do tributo.
Nesse sentido decidiu recentemente está 1ª Câmara Cível:
"APELAÇAO CÍVEL. AÇAO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇAO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. "AGENCY FEE". ATIVIDADE QUE CORRESPONDE AO SERVIÇO DE AGENCIAMENTO MARÍTIMO. INCLUSAO NA LISTA ANEXA DE SERVIÇOS PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. RESTITUIÇAO DOS VALORES PAGOS A ESTE TÍTULO EM DATA ANTERIOR À SUA VIGÊNCIA. CABIMENTO. PRESCRIÇAO QUINQUENAL PREVISTA NO ART. 168, INCISO I, DO CTN. DECRETADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - I CCv - Ap Civel 0761665-7 - Rel.: Dulce Maria Cecconi - Julg.: 26/07/2011 - Unânime - Pub.: 11/08/2011 - DJ 692).
Por outro lado, o agenciamento marítimo passou a ser considerado hipótese de incidência do ISS somente após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 116/2003, a qual o incluiu como atividade hábil a incidir a cobrança do tributo em questão.
Assim, correta à decisão impugnada que determinou a restituição dos valores cobrados a título de agenciamento marítimo anterior a entrada em vigor da Lei Complementar nº 116/2003.
No referente aos índices de atualização monetária, assiste razão ao recorrente, uma vez que os valores a serem restituídos devem ser corrigidos pela média entre o INPC e IGPDI, cuja incidência deve iniciar a partir da data de cada pagamento indevido, dentro do período não abarcado pela prescrição:
"AGRAVO ARTIGO 557, 1º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - DECISAO QUE NEGOU SEGUIMENTO À APELAÇAO CÍVEL NOS TERMOS DO ARTIGO 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO CORREÇAO MONETÁRIA - APLICAÇAO DO INPC/IBGE NAO ACOLHIMENTO MÉDIA ENTRE OS INDICADORES INPC/IBGE E IGP-DI/FGV QUE MELHOR REPRESENTA A RECOMPOSIÇAO DO CAPITAL INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1º, DO DECRETO Nº 1.544/95 ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇAO DE INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇAO DE JURISPRUDÊNCIA, RESTANDO AFASTADA A APLICAÇAO DO ART. 476, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL AO CASO SOB APRECIAÇAO DATA PARA INÍCIO DO CÁLCULO CONFORME PERÍODO APRESENTADO PELOS EXTRATOS DA COPEL AUSÊNCIA DE REFUTAÇAO SUBSTANCIAL
DA PARTE DO MUNICÍPIO RECORRENTE - DECISAO MANTIDA. A atualização monetária dos débitos judiciais a partir de julho de 1995, na ausência de estipulação a respeito, deve ser realizada pela média aritmética simples entre o INPC/IBGE (Índice Nacional de Preços ao Consumidor, do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) e o IGP-DI (Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna, da Fundação Getúlio Vargas), consoante estipula o artigo 1º do Decreto nº 1.544/95. Por se tratar de média efetuada entre dois índices de abrangência nacional, que se revelam completos e adequados à recomposição do capital, aliado ao fato da existência de orientação legal que permite a sua utilização, não se pode falar em incompatibilidade da sua aplicação aos casos de repetição do indébito tributário.
Demonstrado o entendimento majoritário deste Tribunal de Justiça, especialmente das Câmaras de Direito Tributário, a respeito da matéria de correção monetária em repetição do indébito tributário, torna-se desnecessário o procedimento de uniformização de jurisprudência previsto no art. 476 do Código de Processo Civil. O cálculo de correção monetária nos casos de repetição do indébito tributário deve respeitar o entendimento da Súmula 162, do Superior Tribunal de Justiça, incidindo a partir do pagamento indevido. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - I CCv - Agr 0779172-2/01 - Rel.: Idevan Lopes - Julg.: 09/08/2011 - Unânime - Pub.: 23/08/2011 - DJ 700).
"APELAÇAO CÍVEL. AÇAO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇAO DE INDÉBITO. COBRANÇA DE TAXA DE ILUMINAÇAO PÚBLICA. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DO INPC. INADMISSIBILIDADE. MÉDIA ARITMÉTICA SIMPLES ENTRE O INPC/IBGE E IGP-DI/FGV. ÍNDICE QUE MELHOR REFLETE A DESVALORIZAÇAO.
INTELIGÊNCIA DO DECRETO 1.544/95. EXCESSO DECORRENTE DA DATA INICIAL DE INCIDÊNCIA DA CORREÇAO MONETÁRIA. MÊS DO PAGAMENTO E NAO DA EMISSAO DA FATURA.
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 162 DO STJ. UTILIZAÇAO DE DOCUMENTO QUE NAO COMPROVA PAGAMENTO DO TRIBUTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20 4º. MINORAÇAO.
SUCUMBÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - III CCv - Ap Civel 0800445-5 - Rel.: Fernando Antonio Prazeres - Julg.: 16/08/2011 - Unânime - Pub.: 31/08/2011 - DJ 706)".
Por derradeiro, no que se refere aos honorários advocatícios, tal consectário comporta redução e readequação, sobretudo porque foi desobedecida pelo juízo a regra do art. 20, 4º, do CPC, visto que por se tratar de processo movido contra a Fazenda Pública, o valor da condenação deve ser certo e não arbitrado com base em percentual. No caso, o valor atribuído à causa foi de R$ 358.545,05. O processo foi ajuizado em 2004. Trata-se de processo de média complexidade. Foram feitas várias manifestações nos autos, tendo sido atendido o zelo profissional e a urbanidade. Apesar de não terem sido produzidas provas, o fator que mais reclama atenção foi o tempo de duração do processo (mais de seis anos). Apesar de a condenação depender de cálculo aritmético, é certo que o valor desta será alto.
Assim, voto pelo arbitramento dos honorários em R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), que bem remunera os serviços prestados.
DO RECURSO MARSUD SERVIÇOS MARÍTIMOS E PORTUÁRIOS S/A:
A irresignação do apelante é com relação ao prazo deferido para restituição, entendendo ser decenal, bem como insurge-se quanto à extinção da medida cautelar incidental Sendo indevido o pagamento do tributo, é necessária a restituição dos valores pagos a este título, conforme preceitua o art. 165, inc. I, do Código Tributário Nacional, com a observância do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN. Trata-se de repetição de indébito e não de crédito extemporâneo, ou seja, o que se objetiva é rever o que foi pago indevidamente e não cobrar imposto feito sob o regime de substituição tributária ou, ainda, de algum benefício fiscal concedido para a empresa.
Em outras palavras: quando há cobrança do imposto com base na pauta fiscal do Estado, sob o regime de substituição tributária, antes do advento da Lei Complementar 118/05, o prazo é decenal, por se tratar de créditos extemporâneos, mas como o caso em apreço se cuida de repetição de indébito, cujo regime de pagamento foi o de homologação do valor do tributo, o prazo é de cinco anos.
Convém ressaltar também, que o prazo prescricional se inicia a partir da data do pagamento indevidamente efetuado, momento em que surge o direito da parte a pretendida restituição, e, portanto, não se aplica a tese"dos cinco mais cinco".
Na mesma torrente:
"APELAÇAO CÍVEL. AÇAO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO C/C REPETIÇAO DE INDÉBITO. ISS. SERVIÇO DE AGENCIAMENTO MARÍTIMO. EXIGÊNCIA ANTERIORMENTE À LC Nº 116/2003. IMPOSSIBILIDADE, AINDA QUE POR INTERPRETAÇAO EXTENSIVA. AUSÊNCIA DE PREVISAO LEGAL E OU SIMILITUDE COM OS SERVIÇOS PREVISTOS NO DECRETO-LEI Nº 406/68 E LC Nº 54/87, ENTAO APLICÁVEIS À ESPÉCIE. PRECEDENTES DO STJ. SENTENÇA REFORMADA.
RESTITUIÇAO DEVIDA, RESPEITADA A PRESCRIÇAO QUINQUENAL A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇAO. ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/32. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA PRETENSAO INICIAL. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇAO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1. "A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que as atividades exercidas pelas empresas que desempenham as funções de agenciamento marítimo não estão previstas no item 50 da Lista de Serviços a que se referem o Decreto-Lei nº 406/68, o Decreto-Lei nº 839/69 e a Lei Complementar nº 56/87, e, por isso, sobre elas não incide o ISS." (AgRg no REsp 1089711/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 27/04/2009). 2. Independentemente de ser ou não tributo sujeito à homologação, o prazo prescricional de cinco anos, previsto do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, para a repetição de indébito, se inicia a partir da data do pagamento indevidamente efetuado, momento em que surge o direito da parte a pretendida restituição. 3. Apelação Cível conhecida e parcialmente provida. (TJPR - III CCv - Ap Civel 0731481-2 - Rel.: Ruy Francisco Thomaz - Julg.: 24/05/2011 - Unânime - Pub.: 09/06/2011 - DJ 649).
Por derradeiro, deve ser mantida à extinção da medida cautelar incidental, visto que na presente ação restou reconhecida a ilegalidade na cobrança do ISS sobre serviços de agenciamento marítimo anteriormente a entrada em vigor da Lei Complementar nº 116/2003, fato que assim foi apreciado na sentença:
"(...). De outra sorte, tendo em vista o reconhecimento da prescrição, sem objeto restou a produção antecipada de prova postulada incidentalmente através dos apensos autos nº 2.026/094, haja vista que os valores a serem restituídos não são aqueles pretendidos na citada medida, mas sim os reconhecidos nesta sentença. Diante disso, impõe-se a extinção sem resolução de mérito da produção antecipada de prova em apenso, face a necessidade de se dar cumprimento a sentença, caso a restituição seja mantida a final, através de meros cálculos com base nas guias de pagamento do tributo, ou, em sendo necessário por meio de arbitramento."
Por tais razões, voto pelo desprovimento do recurso.
Diante do exposto, acordam os Desembargadores da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, para dar provimento ao apelo do Município e negar provimento ao apelo 2 e, finalmente, modificar parcialmente a sentença em reexame necessário, que foi conhecido de ofício.
Presidiu o julgamento o Desembargador Ruy Cunha Sobrinho, sem voto, e dele participou o Desembargador Salvatore Antonio Astuti e o Juiz Substituto em 2º Grau Fábio André Santos Muniz.
Fernando César Zeni Juiz Substituto em 2º Grau
* Doutora pela USP, Mestrado pela Unesp. Atualmente é Professora do Mestrado em Direito e Coordenadora e Professora dos Cursos de Pós-Graduação em Direito Marítimo e Portuário da UniSantos, autora do Curso de Direito Marítimo (volumes I e II) da editora Manole. Twitter: @ElianeOctaviano
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