COMO TRIBUTAR DISQUETE DE VIDEOGAME – JOSÉ GERALDO REIS

COMO TRIBUTAR DISQUETE DE VIDEOGAME – JOSÉ GERALDO REIS

Publicado em novembro 19, 2012 por Haroldo Gueiros

COMO CLASSIFICAR O DISQUETE DE VIDEOGAME

José Geraldo Reis – E-mail jgreis@terra.com.br 

1.. O CONCEITO JURÍDICO DE SOFTWARE

Fabiano Pereira de Souza  faz amplo estudo jurídico sobre software, iniciando pelo seu conceito desta forma:

Apresentamos, inicialmente, a definição de “software” conforme redação dada pelo Ordenamento Jurídico Nacional na forma da Lei Federal nº9.609/98 em seu artigo 1º, onde se lê:

“Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos baseados em técnicas digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados”.

Consoante o que define a lei 9.609/98, o software constitui uma elaboração intelectual de um programa que possibilita a utilização de um equipamento, constituído em um sistema de funções múltiplas que permite a distribuição de uma gama informações através de um suporte físico, ou seja, disquete ou Compact disc. Representa, no Direito de Informática, a parte dos computadores sujeita à programação, em contraposição ao hardware, correspondente às peças que compõe o aparelho propriamente dito.

2. NÃO HÁ CONTROVÉRSIA QUANTO A CLASSIFICAÇÃO DO CHAMADO CÓPIA ÚNICA

Ante o conceito acima exposto o “software” em si não é mercadoria mas sim inteligência (elaboração intelectual , algo não tangível. Portanto, inquestionavelmente a clasificação e tributação recaem apenas sobre o meio físco que o trasporta (o disquete).

DECISÃO 4.1 DO COMITÊ DE VALORAÇÃO ADUANEIRA 

O Comitê de Valoração Aduaneira DECIDE o seguinte:

1. Reafirma-se que o valor de transação constitui a base primeira de valoração, segundo o Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do GATT (doravante denominado “Acordo”), e que sua aplicação com respeito aos dados ou instruções (software) registrados em suportes físicos para equipamentos de processamento de dados está em plena conformidade com o Acordo.

2. Dada a situação única do gênero em que se encontram os dados ou instruções (software) registrados em suportes físicos para equipamentos de processamento de dados, e dado que algumas Partes têm buscado uma abordagem diferente, estaria também em conformidade com o Acordo que as Partes que assim o desejarem possam adotar a seguinte prática:

Na determinação do valor aduaneiro dos suportes físicos importados que contenham dados ou instruções, será considerado unicamente o custo ou valor do suporte físico propriamente dito. Portanto, o valor aduaneiro não compreenderá o custo ou valor dos dados ou instruções,desde que estes estejam destacados do custo ou valor do suporte físico.

Para os efeitos da presente Decisão, a expressão “suporte físico” não compreende os circuitos integrados, os semicondutores e dispositivos similares ou os artigos que contenham tais circuitos ou dispositivos; a expressão “dados ou instruções” não inclui as gravações de som, cinema ou vídeo.

3. A CONTROVÉRSIA NASCE COM O SOFTWARE DE PRATELEIRA

3.1 –  CÓPIA ÚNICA e CÓPIA MÚLTIPLA (DE PRATELEIRA)

Ó mercado e até mesmo a jurisprudência administrativa e judicial consagraram a dicotomia que atinge o software, conhecida como cópia única e cópia multipla, esta  última também conhecida como ‘softaware de prateleira“.

A polêmica existe sobre a incidênca tributária a ser aplicada nestas duas espécies de software, mais específicaente:

a) - o disquete com software que se destine exclusivamente ao aproveitamento do programa que ele representa e concebido como produção intelecctual (serviço) e

b) -  o disquete com software utilizado como produto final (mercadoria),vendido no comércio para qualquer usuário, como é o caso do disquete para videogame.

No passado a questão chegou aos tribunais que fez separação entre  software cópia única daquele vendido em profusão, em várias cópias, como mercadoria. Hoje a Receita continua a fazer a sepração, porém os tribunais tem decidido que a lei não faz a distinção e têm aceito a classificação e consequente tributação apenas sobre o meio físico que os transporta.

Como exemplo de consagração da terminologia “softhware de prateleira” transcrevemos abaixo uma solução de consulta.  Mais abaixo surgem decisões judiciais e manifestações de experts no mesmo sentido.

S/C DISIT/SRRFB/6º RF 135/12 – CIDE – DIVISÃO DE TRIBUTAÇÃO

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 135, DE 6 DE NOVEMBRO DE 2012

ASSUNTO: Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE

EMENTA: Não estão sujeitos à incidência de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE, os valores remetidos ao exterior em pagamento pela aquisição de “software de prateleira” (cópias múltiplas) para revenda por pessoa jurídica detentora de licença de comercialização outorgada por fabricante estrangeiro.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 4.506, de 1964, art. 22; Lei nº 9.609, de 1998, art. 11, caput e parágrafo único; Lei nº 9.610, de 1998, art. 7º, XII e § 1º e art. 49; Lei nº 10.168, de 2000, art. 2º; Lei nº 11.452, de 2007, arts. 20 e 21. SD COSIT nº 27, de 2008.

MARIO HERMES SOARES CAMPOS

Assim, para complicar a questão vemos que o comércio adota a importação de “sofware de prateleira“  de duas formas distintas: com remessa do valor para o exterior e sem remessa. 

4. A CONTROVÉRSIA TEM DOIS REFLEXOS TRIBUTÁRIOS DISTINTOS

A controvérsia tem reflexos no ICMS (caso de mercadoria) e no ISS (caso serviço).

4.1 O PRIMEIRO REFLEXO  - Na área do ICMS (mercadoria) x ISS(serviço)

Nesta questão discute-se  se software de prateleira é mercadoria, uma vez que a polêmica não atinge o software copia única, porque clarammente não é mercadoria. Damos abaixo alguas manifestações a respeaito.

4.1.1 – Manifestações de Experts

Há alguns anos atrás, retratando o entendimento do judiciário da época, Fabiano Pereira de Souza \expende o seguinte entendimento:

Com a informatização dos setores produtivos e a facilitação do acesso das pessoas aos microcomputadores – fruto do acentuado avanço tecnológico verificado nas últimas décadas – intensificou-se o desenvolvimento e a produção dos programas de computador em todo mundo. No Brasil, o crescimento da importância econômica desses dispositivos eletrônicos trouxe, de arcabouço, inúmeras dúvidas relativas ao imposto devido nas respectivas operações mercantis, ICMS ou ISS.

Para o melhor deslinde da questão, é mister ter em vista que o software é composto por dois elementos básicos; o suporte físico e o trabalho intelectual nele inserido. A partir daí, podemos considerar os programas de computador sob dois aspectos; primeiramente, enquanto atividade intelectual teremos uma prestação de serviço, representada por uma obrigação de fazer que como tal considerada, enseja a cobrança do imposto de competência do Município, incidente sobre serviços de qualquer natureza (ISS); porém, se os considerarmos enquanto segmento físico, veiculando programas padronizados, teremos caracterizado a existência de uma mercadoria, isto é, a prestação de uma obrigação de dar coisa, a qual ensejaria a cobrança do imposto de competência do Estado, incidente sobre operações relativas a circulação dessas mercadorias.

Na prática, os Estados vem autuando algumas empresas que comercializam programas de computador padronizados, em virtude das mesmas não efetuarem o recolhimento do ICMS devido em função da circulação de mercadorias.

Consideram que, para fins tributários, os programas de computador – quando postos no comércio para aquisição de qualquer um do povo – constituem uma mercadoria como qualquer outra, devendo, por este motivo, ser tributada com base no ICMS. Admitem, por outro lado, que na hipótese de venda de programas de computador sob encomenda “para atender às necessidades específicas de um cliente”, não há incidência do referido imposto. Neste caso, o que há é a prestação de um serviço típico, sujeito, em princípio, à competência dos Municípios.

Assim não entenderam algumas empresas, as quais adotaram uma interpretação demasiadamente abrangente ao conceito de software, com reflexos diretos na tributação. Para elas não haveria razão para ser exigido o pagamento do ICMS, uma vez que consideram o software, personalizado ou não, não como mercadoria, mas sim como bem intelectual intangível e incorpóreo distinto de seu suporte físico, insuscetível à cobrança do referido imposto. Por conseguinte, buscaram elas assegurar, no Judiciário, o direito ao pagamento do ISS, imposto bem menos oneroso. Este entendimento foi acolhido, inclusive, por algumas Turmas do Superior Tribunal de Justiça.

Não procede, porém, a nosso ver, tal argumento, pois o fundamental na identificação de um produto como mercadoria não é se ele advém ou não de um processo de elaboração intelectual. De acordo com o ilustre Hugo de Brito Machado o “que caracteriza uma coisa como mercadoria é a destinação. Mercadorias são aquelas coisas móveis destinadas ao comércio. São coisas adquiridas pelos empresários para a revenda, no estado em que as adquiriu, ou transformadas, e ainda aquelas produzidas para venda”. (Grifei). Não resta dúvida, deste modo, de que o software destinado à comercialização, acessível a qualquer indivíduo, indiscriminadamente, deve ser considerado mercadoria que circula, sujeita à cobrança de ICMS. Assim, se o programa é feito e vendido para milhares de pessoas, como se fosse um jornal ou um livro, perde as condições de individualidade e exclusividade regidas numa cessão do direito de uso de software e, embora obra intelectual, entra na área de circulação de mercadorias.

III – JURISPRUDÊNCIA

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça ofereceu ao Recurso ordinário em Mandado de Segurança nº5934/RJ, a seguinte decisão, in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO. TRIBUTÁRIO. SOFTWARE. PROGRAMAS DE COMPUTADOR. TRIBUTAÇÃO PELO ISS OU ICMS. ATIVIDADE INTELECTUAL OU MERCADORIA. DISTINÇÃO. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

OS PROGRAMAS DE COMPUTAÇÃO, FEITOS POR EMPRESAS EM LARGA ESCALA E DE MANEIRA UNIFORME, SÃO MERCADORIAS, DE LIVRE COMERCIALIZAÇÃO NO MERCADO, PASSÍVEIS DA INCIDÊNCIA DE ICMS. JÁ OS PROGRAMAS ELABORADOS ESPECIALMENTE PARA CERTO USUÁRIO, EXPRIMEM VERDADEIRA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, SUJEITAAO ISS.

CUMPRE DISTINGUIR AS SITUAÇÕES, PARA EFEITO DE TRIBUTAÇÃO, AFERINDO-SE A ATIVIDADE DA EMPRESA, NÃO, PORÉM, ATRAVÉS DOMANDADO DE SEGURANÇA, AINDA MAIS DE CARÁTER PREVENTIVO, OBSTANDO QUALQUER SITUAÇÃO FUTURA. (grifei)

O Supremo Tribunal Federal revigorou o entendimento do STJ estabelecendo classificação, para efeitos tributários, das relações jurídicas realizadas entre os agentes na aquisição dos programas de computador. Assim, no julgamento do RE 176.626, que cuidou da hipótese de cessão de direito de uso de programas de computador, assentou o voto do eminente Relator, o Min. Sepúlveda Pertence, acolhido unanimemente pela Primeira Turma do STF, a distinção entre um exemplar “standart” de programa de computador, também chamado “de prateleira”, destinado a uma pluralidade de utilizadores, fabricados em massa e comercializados até nos supermercados e o licenciamento ou cessão do direito de uso de software, voltado aoatendimento das necessidades específicas de um determinado usuário, preparados a pedido e de acordo com as solicitações deste.

O que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal definiram, foi que as operações envolvendo a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – como a do chamado “software de prateleira” -, constituem mercadorias postas no comércio para aquisição de qualquer um do povo, gerando vários tipos de negócio Jurídico (compra e venda, troca, empréstimo, locação etc), sujeitas, deste modo, à incidência do ICMS. Por outro lado, quando a operação
mercantil com o software objetivar a realização de um serviço para um usuário em especial, estaremos diante da hipótese de incidência do ISS – imposto sobre serviços de qualquer natureza, tributo de competência municipal, estabelecido na Constituição Federal em seu art. 156 – III.

IV – CONCLUSÃO

Assim, conforme consignado anteriormente, pelo voto do Min. Sepúlveda Pertence, há uma sensível diferença entre o “software de prateleira” e o licenciamento ou cessão de direitos de uso de software, fundamental na determinação do imposto devido na respectiva relação tributária. Deste modo, com base no tipo de relação jurídica estabelecida na aquisição do software,
teremos a aplicação ou do ICMS ou do ISS.

Portanto, ante os argumentos apresentados, concluímos que os programas de computação, feitos por empresas em larga escala e de maneira uniforme, são mercadorias de livre comercialização no mercado, passíveis de incidência do ICMS. Diferente, deste modo, da hipótese envolvendo programas específicos, constituídos especialmente para um usuário em particular, pois, neste caso,
se verifica a prestação de serviços sobre a qual incide a cobrança de ISS.

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A Dra. Conceição Moura – Advogada da Pinho International Logistics, igualmente tece interessante comentário sobre o tema:

O software (programa de computador), para fins tributários, apresenta-se extremamente controvertida, principalmente quanto ao diferente tratamento tributário que lhe é destinado, especialmente na importação.

O Supremo Tribunal Federal acolheu a tese de que o software é serviço, sujeito ao ISS, quando desenvolvido por encomenda direta do adquirente, também chamado de “software personalizado”, e é mercadoria, sujeita ao ICMS, quando desenvolvido para ser comercializado, também chamado de “software de prateleira”.

O reconhecimento pela jurisprudência de dois tipos básicos de programa de computador consolidou-se em 1998, após o julgamento do Recurso Extraordinário nº 176626.

Já a Lei do Software, Lei 9609/98, em seu artigo primeiro conceitua o programa de computador como “… a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados”.

Pela redação do artigo citado acima se vê que o legislador previu que todo software estaria gravado num suporte físico. No entanto, passados dez anos da criação da Lei 9609, nem sempre o programa depende do suporte físico, pois pode ser negociado por meio virtual.

Mesmo assim, a definição legal, é o que dá base para o entendimento tributário de que o software é um bem imaterial quanto ao seu conteúdo, e um bem material quanto ao suporte físico, ex. Compact Disc (CD).

Na importação de software as regras para apuração do valor aduaneiro de suporte físico com gravação de programa de computador, estão previstas no art. 81 do Regulamento Aduaneiro que com base em Acordo de Valoração Aduaneira determina que o imposto de importação incida somente sobre o valor do suporte físico, sem considerar o programa nele contido. Esta regra só pode ser aplicada na importação do software personalizado.

Quanto ao software de prateleira o valor do conteúdo está incorporado ao valor de seu suporte físico formando um corpo único e indissolúvel, apresentado como “mercadoria”, sendo, desta forma, tributado como qualquer outro produto importado.

Para que a tributação do programa de computador personalizado se dê corretamente, a fatura comercial deverá indicar o valor do suporte físico separadamente do valor do programa de computador nele gravado.

Assim, exemplificando temos: CD comercializado por US$ 2,00/um, sofrerá a incidência dos tributos devidos na importação de mercadorias, ou seja, Imposto de Importação + IPI + PIS + COFINS + ICMS. O valor do programa comercializado por US$ 20.000,00, sofrerá tributação quando da realização da remessa financeira para o exterior.

Esta transferência financeira para o exterior a título de remuneração pela licença de uso de programa de computador, se houver transferência de tecnologia, está sujeita ao Imposto de Renda na Fonte à alíquota de 15%, ao pagamento da CIDE- Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico à alíquota de 10%, IO Câmbio (atualmente a alíquota é 0%) além do ISS -Imposto sobre Serviços se for o caso.

Se não houver transferência de tecnologia, desta forma reconhecido pelo INPI, a alíquota de incidência de IR-FONTE será de 25%. Então temos:

Com transferência de tecnologia: IR-Fonte 15% + CIDE 10% + IO 0% = Total 25%

Sem transferência de tecnologia: IR-Fonte 25% = Total 25%

Quanto às contribuições para o PIS/COFINS-Importação sobre serviços, embora não haja previsão legal expressa para a tributação estes tributos eventualmente poderão ser exigidos na importação de bens e serviços.

Para o afastamento da incidência tributária do ICMS aconselha-se consulta tributária ao órgão fazendário. Uma solução intermediária seria tributar somente o suporte físico pelo ICMS (com direito a crédito) e a cessão de direitos de uso pelo ISS.

O presente comentário não tem a pretensão de esgotar o assunto, pois cada caso merece uma análise detalhada para que se verifique a sua correta tributação, devendo-se considerar, ainda, que existe a possibilidade de questionamento jurídico desta tributação, tendo em vista a natureza jurídica do software.

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4.1.2 – A DECISÃO JUDICIAL NO PASSADO

Relator – Ministro SEPULVEDA PERTENCE – Publicação DJ DATA-18-06-99 PP-00024 EMENT VOL-01955-03 PP-00433 – Julgamento 04/05/1999 – Primeira Turma

EMENTA: ICMS: incidência: comercialização, mediante oferta ao público, de fitas para “vídeo-cassete” gravadas em série. Tal como sucede com relação ao computadores (cf. RE 176626, Pertence, 11.12.98), a fita de vídeo pode ser o exemplar de uma obra oferecido ao público em geral ” e nesse caso não seria lícito negar-lhe o qualificativo de mercadoria “, ou o produto final de um serviço realizado sob encomenda, para atender à necessidade específica de determinado consumidor, hipótese em que se sujeita à competência tributária dos Municípios. Se há de fato, comercialização de filmes para “vídeo- cassete”, não se caracteriza, para fins de incidência do ISS municipal, a prestação de serviços que se realiza sob encomenda com a entrega do serviço ou do seu produto e não com sua oferta ao público consumidor.

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4.2 – O SEGUNDO REFLEXO  - Na área do imposto de importação -software copia única X  sotware de prateleira

Nesta questão discute-se se o conceito de software adotado pelo art. 1º dsa Lei n. 9.609/98, combinado com o art. 81 do Regulamento Aduaneiro permite à Receita entender que o software de prateleira pode ser tributado por seu valor como mercadoria e não apenas pelo valor do suporte físico, como dão a entender esses incisos legais.

4.2.1 – O que dizem os experts

Eduardo B.M. Roque no artigo abaixo, abordando aspecto econômico dessa importação, diz que a Receita equipara o disquete de videogame “… à mídia menos complexa”, qual seja os DVDs e semelhantes(obras audiovisiuais), demonstrando o equívoco desse entendimento:

A Indústria de software vem crescendo de forma acelerada nos últimos anos. Dados de 2010 informam que o setor de software e serviços atingiu faturamento de R$ 19,04 bilhões em um crescimento de quase 21% em relação à 2009. Os dados são da 7ª edição da pesquisa “Mercado Brasileiro de Software – Panorama e Tendências”.

Inserida nas estatísticas de crescimento, concorre a indústria e o comércio de software de jogos eletrônicos para videogame, que são, nada mais nada menos, programas de computador voltados para o entretenimento, utilizados em centrais de processamento de dados específicos denominados “consoles de videogame”, fabricados pelas gigantes do setor: Sony, Microsoft e Nintendo.

Os jogos de videogame enquadram-se perfeitamente no conceito de programa de computador previsto no artigo 1º da Lei nº 9.609, de 1998 (lei do software), pois ele são compostos de um conjunto organizado de instruções em linguagem codificada (linguagem de programação), contida num suporte físico, como um CD, DVD ou Blu Ray, que dependem sobremaneira dos consoles, que são verdadeiros computadores, para serem processados.

Ocorre que boa parte dos softwares de jogos eletrônicos comercializados no país é importada, eis que seus desenvolvedores encontram-se no exterior, o que pode ensejar um alto valor final ao consumidor brasileiro, incentivando indiretamente o contrabando e a pirataria.

A Receita Federal equipara os softwares de videogame a mídias menos complexas

No intuito de fomentar o mercado legal de software, o artigo 81 do Regulamento Aduaneiro dispõe que os tributos na importação de softwares, incidirão sobre o valor do suporte físico em que estão gravados.

Tal regra é saudável para a economia, proporcionando aos distribuidores e aos comerciantes combater em paridade de preços com os contrabandistas e os piratas. No entanto, a interpretação da Receita Federal do Brasil acerca do dispositivo legal, produz efeito contrário para esse mercado.

A Receita Federal trata os softwares de jogos eletrônicos de videogame como se fossem gravações de som, cinema e áudio, equiparando-os às mídias menos complexas, como DVDs de filmes (obras audiovisuais), que sofrem tributação mais gravosa, já que nesse caso aplica-se ao valor da obra intelectual e do suporte físico, consoante o parágrafo 3º do artigo 81 do Regulamento Aduaneiro.

Não bastasse isso, o Fisco tem alegado que o jogo eletrônico, por ter o objetivo de diversão e entretenimento, não poderia ser valer desse benefício, conforme os fundamentos da solução de consulta nº 472, de 2009.

Todavia, os conceitos de softwares e obras audiovisuais são completamente distintos. O conceito de obra audiovisual está previsto na Medida Provisória nº 2.219, de 2001, que a classifica como o produto da fixação ou transmissão de imagens, com ou sem som, que tenha a finalidade de criar a impressão de movimento.

Numa obra audiovisual, como por exemplo, uma película cinematográfica, as imagens estáticas e sequenciais estão num rolo de filme que, mecanicamente movimentado em contraposição à luz do projetor, cria na tela de cinema a impressão de movimento. Frise-se que no caso da obra audiovisual não há participação do usuário durante a reprodução.

Situação diferente é a do software de jogo eletrônico, pois em que pese haver som e imagem (todo o software moderno contém som e imagem), esse produto é fruto da linguagem técnica digital, que não tem por fim criar a impressão de movimento e sim criar a interação entre o usuário e o programa, este previamente instalado e processado no console, não meramente reproduzido, tal qual ocorre num leitor de DVD.

A finalidade para a qual os jogos de videogame foram criados não tem o condão de desvirtuar sua natureza jurídica: são softwares.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em julgamento de denúncia criminal (processo 1.0183.05.097945-3/001) fundamentada no artigo 184 do Código Penal, que trata da violação do direito do autor, desclassificou o crime, indicando que na verdade houvera a violação do art. 12 da Lei nº 9.609, que protege o direito autoral do desenvolvedor do software. Essa posição reforça que os games são classificados como softwares.

Portanto, com devido respeito àqueles que entendem de forma diversa, a interpretação do disposto no caput do artigo 81 do Regulamento Aduaneiro em relação aos softwares de jogos eletrônicos de videogame deve ser analisada à luz de seu conceito técnico, sob pena de se criar hipótese de incidência tributária não prevista em lei, ferindo o supremo princípio da legalidade tributária.
Eduardo B. M. Roque é advogado em São Paulo, Especialista em direito tributário pela PUC-SP

Fonte: http://www.sindifisconacional.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=14631:tributacao-de-videogame-na-importacao&catid=45:na-midia&Itemid=73

4.2.2 – O que diz  CARF

ACÓRDÃO 3101-00.351 -  DATA DA DECISÃO: 17/03/200 - CARF. 3a. Sessão – 1a. Turma  – 1a. Câmara - Processo n° 12466.004674/2002-65  – Recurso n° 333.913 Voluntário  – Acórdão n° 3101-00.351 – ia Câmara / i a Turma Ordinária – Sessão de 17 de março de 2010 – Matéria 11/CLASSIFICAÇÃO FISCAL Recorrente THORK COMÉRCIO IMP. E EXP. LTDA. E OUTRO – Recorrida DRJ – FLORIANÓPOLIS/SCASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS – Data do fato gerador: 21/10/2002 -VALOR ADUANEIRO. SUPORTE FÍSICO. SOFTWARE DE  PRATELEIRA. 

O valor aduaneiro dos chamados software s de prateleira deve levar em conta não só o valor do respectivo suporte fisico, como também o do programa nele  gravado (precedentes do STF).

4.2.3 – O JUDICIÁRIO DE HOJE

Ultimamente o Judiciário tem decidido sistemáticamente no sentido de que, ante o conceito de software trazido pelo art. 1º da Lei 9.609/98 e a forma de valoração aduaneira contida no artigo 81 do Regulamento Aduaneiro (dec. 6.759/09) não há como fazer a separação entre software cópia única e software de prateleira na importação. Se a mercadoria (software) estiver  contida em suporte físico de qualquer natureza e comprovamente for de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos baseados em técnicas digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados” não importa se for para uso próprio (ISS) ou revenda (ICMS), deve ser tributado apenas pelo valor do suporte físico.

 São inúmeras as manifestações. Citamos apenas as seguintes:

TRF 3ª R – AGRAVO DE INSTRUMENTO 0005644 – 16.2011.4.03.0000/SP -  

TRF 3ª R – ARAVO DE INSTRUMENTO 00244342-07.2010.4.03.0000/SP –

TRF 3 R – AGRAVO DE INSTRUMENTO – 00277558-80.2010-4.03.0000/SP –

TRF 3ª R – AGAVO DE INSTRUMENTO – 0011198-29.2011.4.03.0000/SP

O argumento principal é o que segue abaixo:

“Com efeito, o art. 1º da Lei 9.609/98 fala em “de modo  e para fins determinados“, sem especificações.Ademais disto, o art. 81 (do RA) discutido não estabelece  restrição alguma quanto aos fins do programa, não cabendo à autoridade fazê-lo“

NOSSA CONCLUSÃO

Este estudo de como classificar e tributar as importações de disquete de videogame é apenas exemplificativo, uma vez que na verdade é válido para toda e qualquer importação de software de prateleira, uma vez que, como já dissemos antes, quanto ao sotware cópia única não há qualquer dúvida em sua tributação somente pelo valor do meio físico que o transporta. 

A situação atual, no nosso entender, comporta uma omissão legislativa, já que não trata a questão de forma clara.

É óbvio que o Software de “prateleira” já não guarda nenhuma relação com aquele trabalho de inteligência, imaterial, que claramente não deve ser tributado. Trata-se de uma mercadoria individualizada, com funcionalidades, preço final, embalado em multiplas cópias, exposto e vendido indiscriminadamente ao público.

Pode ser comparado a um livro.  Em sua gênese é produto de uma inteligência que o cria, sob encomenda e endereçado a uma pessoa, física ou jurídica e, após sua finalização e entrega, será produzido em série e exposto para venda ao público de forma indiscriminada.

Portanto, classificar este produto pronto como outra coisa que não uma mercadoria seria fechar os olhos à realidade.

Mas, de outra banda temos o vácuo legislativo sobre o assunto, pois tanto a Lei, como os Regulamentos não tratam o tema com a profundidade que merece.

A Lei não faz distinção nem o Regulament; então ficamos expostos ao entendimento da Administração Pública e do Judiciário sobre o tema.

Desta forma, se o intérprete levar em conta o aspecto funcional, prático deverá, forçosamente, tributar o software de prateleira como mercadoria, havendo, portanto, a incidência de todos os tributos existentes na transferência de bens.

Se o intérprete se apegar aos aspectos formais e legalistas, entenderá que a Lei não faz distinção e, desta forma, prevalece a conceituação genérica que o coloca como software, sem diferenciação nenhuma.

Ambas posições são defensáveis, porque:

a) a conceituação de softaware no art. 1º da Lei  9.610/98 realmente não faz a distinção entre software cópia única e software de prateleira, dando razão à tese de que em em qualquer caso só deve ser clasificado e tributado o meio físico;

b) como dissemos acima:  ”É óbvio que o Software de “prateleira” já não guarda nenhuma relação com aquele trabalho de inteligência, imaterial, que claramente não deve ser tributado. Trata-se de uma mercadoria individualizada, com funcionalidades, preço final, embalado em multiplas cópias, exposto e vendido indiscriminadamente ao público. Portanto, classificar este produto pronto como outra coisa que não uma mercadoria seria fechar os olhos à realidade.”   É uma verdade que dá razão à tese de que o “software de prateleira” é mercadoria e como tal deve ser classificado e tributado. 

Até que surja uma atuação expressa dos poderes legislativos e regulamentares estaremos atuando em um ambiente de insegurança jurídica. O importador poderá ser autuado e poderá ganhar ou perder no judiciário. E, como sabemos, esta situação ocorre em muitos outros assuntos tributários onde a Lei não consegue esgotar o tema e ficamos na dependência do intérprete.
Arquivado em: C, CLASSIFICAÇÃO MERCADORIA, ESTUDOS DE CASOS

http://haroldogueiros.wordpress.com/2012/11/19/como-tributar-disquete-de-videogame-jose-geraldo-reis/