Despesas aduaneiras geram créditos de PIS e Cofins? artigo escrito por Ilse Baumegger Silveira de Andrade (*) As contribuições para o PIS/Pasep e para o Cofins – Financiamento da Seguridade Social - são alvo de diversos questionamentos quanto a sua correta aplicação e sua legalidade por conta de interpretação da legislação, culminando em discussões administrativas e judiciais. Regidas, respectivamente, pelas leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, muitos são os questionamentos por parte das empresas acerca desse tema, dentre eles, o direito a crédito de insumos. Ambas as legislações estabelecem a possibilidade de a pessoa jurídica descontar créditos calculados em relação a: “II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi”. Por outro lado, nenhuma das mencionadas leis definiu o conceito de “insumo” o que gera, desta forma, insegurança jurídica tributária ao contribuinte e inúmeras discussões tanto na esfera administrativa, quanto na judicial. Em outras palavras, a falta do conceito permite interpretação e discussão interminável entre Fisco e as empresas. Aos olhos da Receita Federal, o conceito de insumo, de acordo com seu site, seguindo os conceitos do Decreto nº 7.212/2010 (Regulamento do IPI), deve ser visto como: “1. utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; 2. utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço.” (g.n.) Apesar do conceito restrito em relação aquele utilizado no processo produtivo, conforme trazido pela Receita Federal, para fins de apuração de crédito do PIS e da Cofins, temos visto que as instâncias administrativas e judiciais vêm entendendo de maneira contrária, adotando um conceito mais amplo para referido tema. E, assim sendo, surge o questionamento sobre as despesas aduaneiras serem consideradas como insumo para fins de crédito do PIS e Cofins no regime não cumulativo.  A Receita Federal entendia que todos os gastos tidos com o desembaraço aduaneiro geravam crédito, senão vejamos: “SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 3 de 12 de Janeiro de 2011 ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins EMENTA: REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITOS. IMPORTAÇÃO. GASTOS COM DESEMBARAÇO ADUANEIRO. Os gastos com desembaraço aduaneiro, relativos a serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, decorrentes de importação de matéria-prima ou de bens para revenda, integram o seu custo de aquisição, podendo gerar crédito a ser descontado da Contribuição para o PIS/Pasep apurada no regime não-cumulativo. SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 93 de 20 de abril de 2006. ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep. EMENTA: CRÉDITOS Os gastos com desembaraço aduaneiro, incorridos para nacionalização da matéria-prima importada, integram seu custo de aquisição e, quando contratados com pessoa jurídica domiciliada no País e suportados pelo adquirente dos bens/insumos, podem gerar crédito a ser descontado da contribuição devida.” (g.n.) Como vemos, o posicionamento da Receita Federal era no sentindo de que os gastos com despesas aduaneiras integram o custo de aquisição do bem importado, ou seja, seu valor e, por consequência, compondo a base de cálculo do PIS e da Cofins, gerando direito ao crédito. Entretanto, sob o fundamento da “falta de amparo legal”, a Receita Federal editou o Ato Declaratório Interpretativo nº 04/2012, vedando expressamente a possibilidade de apropriação do crédito referente às despesas aduaneiras, trazendo, ainda, a Solução de Divergência COSIT nº 7/2012 no mesmo sentido. Ainda assim não é pacifico referido entendimento (!). A Lei 10.865/2004, em seu artigo 15, caput, cita a aplicação suplementar dos artigos 2º e 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, no que tange aos créditos de PIS e COFINS, conforme segue: “Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2º e 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1o desta Lei (…)”. (g.n.) Os artigos 2º e 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 trazem respectivamente, dispositivos acerca da base de cálculo do PIS e da Cofins e os créditos que poderão ser descontados. Destarte, as operações de importação, sujeitas a contribuições aqui tratadas, deverão observar as regras previstas nas referidas leis. Sendo assim, as regras de crédito pagos sob o faturamento, também são devidas em relação às despesas tidas no desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas. De acordo com o inc. II, art. 3º da Lei nº 10.673/02 e Lei nº 10.833/03, dispõe o que segue: “Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (…) II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes (…)”. (g.n.) Com base na legislação destacada, concluímos que os serviços aduaneiros – aqueles realizados durante o processo de desembaraço da mercadoria importada – geram direito à utilização de crédito para apuração do PIS e da Cofins, e não somente os gastos que compõe a base de cálculo, conforme disposição do §3º, art. 15 da Lei 10.865/2004. Sobre outra perspectiva, os serviços aduaneiros devem ser entendidos como aqueles indispensáveis para o processo de nacionalização da mercadoria importada, até o momento em que ele ingressa no estabelecimento do adquirente (importador), o que envolve despesas como capatazia, armazenagem, serviços de despacho aduaneiro, entre outros. Ou seja, todos aqueles serviços relacionados à efetiva entrada do bem ao território nacional, ainda que realizados no mercado interno. Dessa forma, os serviços indispensáveis à nacionalização do bem importado não podem ser compreendidos somente como parte da operação de importação, pois esta envolve a aquisição de bens oriundos do exterior, enquanto que os serviços prestados após o desembaraço estão relacionados ao bem já em território nacional. Como colocado, os serviços “aduaneiros” compõe a operação interna – entrega do insumo no estabelecimento adquirente (importador), sendo, portanto, passíveis de crédito, conforme o disposto no inciso II do art. 3º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, supracitado: “(…) serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços”. Portanto, sob esta perspectiva, no caso dos serviços prestados e considerados como “aduaneiros”, deve ser adotada a legislação do PIS e da Cofins relacionado ao faturamento, sendo passível de crédito, desde que estes serviços sejam pagos a pessoa jurídica domiciliada no Brasil. Acompanhando o raciocínio acima apresentado, vale demonstrar que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, tem se mostrado favorável ao reconhecimento do direito ao crédito relativo às despesas aduaneiras, desde que pagos a pessoa jurídica domiciliada no Brasil, conforme decisões na sequência: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Data do fato gerador: 30/09/2008 EMENTA: CUSTOS DE PRODUÇÃO. CRÉDITOS. Os custos incorridos com serviços de desestiva/produção (descarregamento, movimentação, acondicionamento e armazenagem das matérias-primas no armazém alfandengado), geram créditos dedutíveis da contribuição apurada sobre o faturamento mensal e/ ou passíveis de ressarcimento.” (Acórdão 3301-002.061. Relator: José Adão Vitorino de Morais. Publicado em 27/06/2014). (g.n.) “Assunto: (…). EMENTA: CRÉDITO SOBRE SERVIÇOS DE ARMAZENAGEM. SERVIÇOS PORTUÁRIOS. ABRANGÊNCIA E LIMITES. Concedem o crédito das contribuições ao PIS e à COFINS os serviços de armazenagem, sendo a esta inerentes os serviços portuários que compreendem dispêndios com serviços de carregamento, armazenagem na venda, emissão notas fiscais de armazenamento/importação e serviços de medição de equipamentos portuários.” (Acórdão 3402-002.443. Relator: João Carlos Cassuli Junior. Publicado em 17/09/2014). (g.n.) “Assunto: CUSTO DO FRETE NO TRANSPORTE DUTOVIÁRIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INSUMOS. CREDITAMENTO. O valor do frete pago no transporte efetuado no território nacional na aquisição de insumos, sejam eles nacionais ou nacionalizados, mais especificamente no transporte dutoviário do petróleo adquirido, dão direito ao crédito das contribuições, nos termos do inciso II, art. 3º, das Leis nº 10.63702 (PIS) e nº 10.833/03 (Cofins).” (Acórdão 3202-001.003. Relator: Luis Eduardo Garrossino Barbieri. Publicado em 03/02/2014). (g.n.) Conforme decisões aqui colacionadas, este órgão tem entendido passível de crédito os custos com capatazia e despachante (descarregamento, movimentação, acondicionamento e armazenagem das matérias-primas no armazém alfandengado), emissão notas fiscais de armazenamento/importação e serviços de medição de equipamentos portuários e o frete efetuado em território nacional. Ou seja, todas as despesas (tidas como aduaneiras ou não) necessárias para entrega da mercadoria nacionalizada para o estabelecimento do importador dão direito de crédito de PIS e Cofins. Ainda que existam decisões administrativas do CARF contrárias ao proposto aqui, entendemos que a jurisprudência administrativa tenderá a reconhecer estes dispêndios como passíveis de crédito de PIS e Cofins. E esperamos, também, a extensão dessa visão ao Judiciário, haja vista a paulatina ampliação do conceito de insumo na jurisprudência dos Tribunais. * Ilse Baumegger Silveira de Andrade é advogada da Joaquim & Torres Advogados, especialista em Direito Tributário pela PUCCAMP e graduanda em Ciências Contábeis. E-mail para contato: ilse.andrade@joaquimetorres.com.br www.interface.eng.br | boletim@interface.eng.br