Lei que permite cassar inscrição de empresa é questionável

Lei que permite cassar inscrição de empresa é questionável

Por Otávio Henrique de Castro Bertolino e William Roberto Crestani

O governo de São Paulo sancionou a Lei Estadual 15.315/2014, que dispõe sobre a cassação da inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS, do estabelecimento que adquirir, distribuir, transportar, estocar, revender ou expor à venda quaisquer bens de consumo, gêneros alimentícios ou quaisquer outros produtos industrializados fruto de descaminho, roubo ou furto, independentemente de ficar ou não caracterizada a receptação.

No passado já existia medida similar para os postos que comercializassem combustível adulterado e para as empresas que explorassem o trabalho análogo ao da escravidão, mas a nova lei é mais extensa e aplica penalidades mais duras, podendo alcançar quaisquer contribuintes do ICMS localizados no estado de São Paulo.

Além da cassação da inscrição estadual, a Lei determina (i) o perdimento de todos os créditos tributários de ICMS decorrentes das operações mercantis; (ii) o impedimento, por cinco anos, à pessoa do sócio do estabelecimento, seja física ou jurídica, de exercer o mesmo ramo de atividade, mesmo que em estabelecimento distinto daquele; (iii) a proibição, também por cinco anos, de solicitar a inscrição de nova empresa, no mesmo ramo de atividade; e (iv) aplicação de multa correspondente ao dobro do valor dos produtos constatados serem produto de roubo e furto.

Com a sanção da Lei Estadual 15.315/2014, os contribuintes paulistas de diversos ramos de atividade, principalmente os varejistas, atacadistas, distribuidores, transportadoras, comerciantes e os sites de intermediação de negócios, terão que redobrar a atenção na análise da origem das mercadorias que estão comercializando, sob pena de terem de paralisar as suas atividades, independentemente de ficar comprovado ou não a sua participação ou conhecimento a respeito das irregularidades nas mercadorias.

A justificativa do Projeto de Lei 885/2009, que deu origem à nova legislação, menciona que “é necessário dotar o Poder Público de dispositivos legais que lhe permitam desarticular as ações de receptação e impor àqueles que optam por adquirir mercadorias com ‘maior margem de lucro’, sem qualquer cuidado com a procedência dessa mercadoria.”

Ainda que a intenção do legislador possa parecer louvável, é preciso chamar a atenção para o potencial caráter abusivo da nova lei, na medida em que ela prevê que a cassação da inscrição estadual e a aplicação das demais penalidades de perdimento, multa, glosa de crédito e proibição do exercício da atividade por cinco anos pode ocorrer independentemente de ficar ou não caracterizada a receptação.

Ou seja, a empresa pode ter as suas atividades paralisadas ainda que não fique comprovado que ela tinha conhecimento da origem irregular (roubo, furto ou descaminho) das mercadorias com as quais estava operando ou, pior, sem que haja a sua prévia condenação na esfera penal do crime de receptação.

Portanto, dada a falta de mecanismos e as dificuldades práticas para identificar se uma nota fiscal é inidônea ou a mercadoria foi roubada, furtada ou importada irregularmente, empresas que atuam de boa-fé podem se ver diante de um sério problema, ainda que sejam consideradas inocentes em eventual processo penal.

Apesar de o tema ainda não ter sido especificamente analisado pelo Poder Judiciário, é importante destacar, porém, que em outras situações envolvendo responsabilidade objetiva dos contribuintes, os tribunais avaliaram e afastaram a aplicação de outros tipos de penalidades administrativas, notadamente a pena de perdimento prevista na legislação aduaneira.

A comparação da cassação da inscrição estadual com a aplicação da pena de perdimento é pertinente neste caso, na medida em que ambas constituem penalidade administrativa, envolvem uma potencial sonegação de tributos e as autoridades as aplicam de forma objetiva contra o contribuinte, i.e., bastando a constatação da existência de ato que configure, em tese, a penalidade, independente de culpa, dolo ou participação do contribuinte na ocorrência do ato.

No caso da pena de perdimento, os tribunais já afastaram em diversas ocasiões a aplicação dessa pena quando não havia sido comprovado pela fiscalização o prejuízo ao erário ou mesmo a ocorrência do ilícito penal.

Nessas ocasiões, as decisões[1] se fundamentavam nos artigos 108, IV, e artigo 112 do Código Tributário Nacional (CTN) para flexibilizar a responsabilidade objetiva nos casos de infrações a legislação tributária prevista no artigo 136 do CTN.

O artigo 112 do CTN em especial admite a interpretação da lei tributária que define infrações ou lhe comina penalidades de forma mais favorável ao acusado quando existir dúvida sobre a autoria, imputabilidade ou punibilidade do ato que gerou a infração, o que é perfeitamente cabível nas hipóteses em que o contribuinte de boa-fé tiver sua inscrição cassada sem que tivesse conhecimento das irregularidades existente na origem das mercadorias, particularmente nas hipóteses em que esse contribuinte fez uso dos mecanismos à sua disposição para tentar se certificar da origem dessas mercadorias.

Outro ponto que também merece uma discussão mais aprofundada diz respeito aos limites da cassação da inscrição estadual frente ao direito constitucional à livre iniciativa, previsto no artigo 170 da Constituição Federal, nos casos de boa-fé do contribuinte cassado.

Referido artigo garante a todos o exercício empresarial de acordo com os ditames do sistema capitalista aplicável a uma sociedade democrática. Ainda que o Estado tenha o direito de regulamentar as atividades produtivas e limitar o seu exercício de acordo com o interesse público, isso não significa que ele possa impedir completamente o exercício de uma determinada atividade em casos nos quais não restar comprovada a ocorrência de receptação pelo contribuinte que teve sua inscrição estadual cassada, dada a gravidade da penalidade.

Enfim, essas considerações servem, sobretudo, para uma reflexão sobre a extensão dos efeitos da nova Lei Estadual 15.315/2014 e, também, para alertar os contribuintes que a partir de agora devem ser redobradas as atenções e os mecanismos de verificação da origem das mercadorias adquiridas de terceiros.

Caso, ainda assim, o contribuinte de boa-fé que tenha tomado os cuidados disponíveis para evitar a aquisição, transporte, distribuição, estoque, revenda ou exposição de mercadorias fruto de roubo, furto ou descaminho venha a ser surpreendido com a cassação da sua inscrição estadual, seguida das duras penalidades de perdimento, glosa de crédito, multas e proibição do exercício das suas atividades por cinco anos, deve saber que existem argumentos para o questionamento dessas penalidades perante os tribunais, haja vista a sua abusividade nessa hipótese.

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[1] Vide RESP 982224 / PR – Superior Tribunal de Justiça (STJ) – 6.5.2010.

Otávio Henrique de Castro Bertolino é advogado-sênior da área tributária do Pinheiro Neto Advogados.
William Roberto Crestani é advogado-sênior da área tributária do Pinheiro Neto Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 11 de fevereiro de 2014
http://www.conjur.com.br/2014-fev-11/lei-permite-cassar-inscricao-empresa-questionada