Supremo confunde governo e empresas sobre como decidirá ICMS na Cofins

Supremo confunde governo e empresas sobre como decidirá ICMS na Cofins

Nelson Jr./SCO/STF

A inclusão de um processo na pauta de quarta-feira do Supremo Tribunal Federal (STF) deu um sinal trocado para os advogados. Ao pautar o julgamento do Recurso Extraordinário 240.785, que trata da exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins, o STF indicou que consagraria uma vitória dos contribuintes e uma derrota bilionária da Fazenda. Nos bastidores, porém, ministros sinalizam que o resultado não está dado. Antes de julgar o caso, o STF discutirá novamente por qual via o litígio de R$ 90 bilhões será resolvido: pelo recurso extraordinário há 15 anos em tramitação no tribunal e com placar já dado em favor do contribuinte, ou pela Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18, posteriormente protocolada pelo governo para evitar a derrota iminente.

Ao pautar o julgamento do RE 240.785, o Supremo indicou que desataria um nó armado há sete anos por uma manobra processual comandada pelo então advogado-geral da União e atual ministro do STF, Dias Toffoli. Era agosto de 2006 quando o ministro Gilmar Mendes pediu vista e interrompeu o julgamento do RE 240.785, com um placar de 6x1 para os contribuintes. Este, por sinal, é o caso mais antigo com pedido de vista à espera de julgamento.

Em outubro de 2007, em razão da derrota iminente da Fazenda, a Advocacia-Geral da União ajuizou a ADC 18, que trata do mesmo assunto. Pouco menos de um ano depois, por maioria de votos, o plenário do Supremo entendeu que a ação declaratória de constitucionalidade tinha precedência sobre o RE. Julgar a ADC recém protocolada antes do RE significava zerar o jogo no tapetão. Foi concedida, então, uma liminar para suspender o andamento no Judiciário de todos os processos que tratassem desse tema.

É certo, por ora, que os relatores do recurso extraordinário (Marco Aurélio Mello) e da ADC (Celso de Mello) são favoráveis à retomada do julgamento do primeiro, interrompido há oito anos. Em despachos de junho e agosto, Celso de Mello e Marco Aurélio deixam clara a posição de que o RE pode ser decidido independentemente da ADC 18. “A liminar na declaratória [ADC 18] já caducou”, afirmou ao JOTA Marco Aurélio, em referência à decisão proferida em 2007 para suspender o andamento de todos os processos sobre o assunto.

Para o ministro Celso de Mello, nem a liminar – ainda que ainda estivesse em vigor - seria obstáculo, uma vez que não suspendeu os processos em andamento no STF. Ele afirma ainda, no despacho, que a prática processual do Supremo tem possibilitado que processos subjetivos – como o RE – sejam analisados antes de processos objetivos de controle abstrato de constitucionalidade – como a ADC 18. Ministros afirmam, porém, que é oscilante a jurisprudência sobre o assunto, abrindo a necessidade de uma definição pela Corte.

A ação declaratória de constitucionalidade conta hoje com dezenas deamici curiae, entre confederações e federações empresariais, a Associação Brasileira dos Franqueados do McDonald´s, Associação Brasileira da Indústria Química (Abiquim) e diversos Estados. Além de eventualmente recolherem menos imposto, os empresários apresentaram argumentos para defender um ponto de vista contrário ao Fisco.

Enquanto isso, advogados citam precedentes para defender o posicionamento do ministro Celso de Mello. O jurista e parecerista Roque Antonio Carrazza, que sustentou oralmente a defesa das empresas em 2006 no recurso extraordinário, foi chamado a estar presente no plenário do Supremo, durante o julgamento previsto para amanhã. “Há uma questão moral colocada já que os contribuintes foram prejudicados pela intervenção maldita”, diz um advogado, referindo-se ao ajuizamento da ADC 18. “Pelo tempo, a Fazenda já é vencedora. Nesses sete anos, muitas empresas já desistiram dos processos e entraram no Refis”, completa.

Desfeito o nó processual sobre a via adequada para o julgamento do caso, o Supremo precisará desatar outro: definir qual recurso extraordinário terá efeitos de repercussão geral. Apesar de o RE 240.785 ter sido pautado com a rubrica, a Corte já havia reconhecido a repercussão no RE 574.706, de relatoria da ministra Cármen Lúcia e cujo julgamento seria iniciado da estaca zero.

Além do sinal trocado para advogados, a volta do ICMS na base de cálculo da Cofins serve de recado para o Executivo. Em tempos de conflito entre o Judiciário e o governo federal em torno de aumento salarial de juízes, chamou a atenção de alguns ministros a retomada do julgamento. E reforçou essa estranheza a inclusão de outro caso bombástico para as contas públicas: a discussão de R$ 50 bilhões sobre a possibilidade de beneficiários do INSS recalcularem a aposentadoria a partir de novas contribuições realizadas no período que continuaram trabalhando. Com as finanças da União sob desconfiança dos mercados, os dois casos têm potencial explosivo para o Tesouro Nacional.

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