DO CONTROLE ADUANEIRO DA IN 1.169/11 E DA POSSIBILIDADE DE PRESTAÇÃO DE GARANTIA PARA LIBERAÇÃO DOS BENS
Fábio Bernardo
No âmbito do controle aduaneiro por parte da Receita Federal tem sido comum a retenção de certas mercadorias importadas com base em meras presunções de irregularidades, ficando condicionada a sua liberação ao término do procedimento de fiscalização, que pode durar até mais do que 180 (cento e oitenta dias).
Não é preciso dizer que tal atitude do Fisco tem causado enormes prejuízos aos importadores, que ficam impedidos de comercializar suas mercadorias e desenvolver regularmente sua atividade empresarial, sem contar aqueles que trabalham com bens perecíveis.
Uma alternativa para a redução dos prejuízos é oferecer garantia para liberação dos bens retidos, o que, no entanto, não em sido aceito por parte da Receita Federal.
Neste contexto, o objetivo desse artigo é demonstrar que à luz da legislação que trata do procedimento especial de controle aduaneiro é perfeitamente possível a apresentação de garantia para liberação imediata das mercadorias retidas pelo fisco.
Com efeito, o procedimento especial de controle aduaneiro, está previsto no artigo 68 da Medida Provisória nº 2.158-32, de 24 de Agosto de 2001, in verbis:
Art. 68. Quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicar-se-á na forma a ser disciplinada pela Secretaria da Receita Federal, que disporá sobre o prazo máximo de retenção, bem assim as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das necessárias medidas de cautela fiscal. (grifo nosso)
Igualmente, o Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto nº 6.759, de 5 de Fevereiro de 2009, prevê em seu artigo 794 o seguinte:
Art. 794. Quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 68, caput).
Parágrafo único. O disposto no caput será aplicado na forma disciplinada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, que disporá sobre o prazo máximo de retenção, bem como sobre as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das adequadas medidas de cautela fiscal (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 68, parágrafo único).
(grifamos)
Da legislação até aqui trazida, verifica-se que havendo indícios de infração punível com pena de perdimento, deve a mercadoria ser retida pela Receita Federal do Brasil, até a conclusão do procedimento de fiscalização especial.
Não obstante, por expressa previsão das normas acima transcritas, incube à Receita Federal dispor acerca dos procedimentos a serem adotados pela fiscalização e o respectivo prazo de retenção da mercadoria, bem como, dos casos em que os bens podem ser entregues ao importador antes da conclusão da fiscalização.
Destarte, há uma imposição normativa para a Receita Federal estabelecer os casos em que a mercadoria pode ser liberada antes da conclusão do procedimento fiscalizatório.
Nesse contexto, a Instrução Normativa nº 206 de 25 de Setembro de 2002, que trata do despacho aduaneiro de importação, em seu artigo nº 69, previa a possibilidade de retenção de mercadorias pelo prazo de 90 (noventa dias), prorrogável por igual período, em situações devidamente justificadas, bem como a hipótese de liberação antes do término da fiscalização, mediante a apresentação de garantia:
Art. 69. As mercadorias ficarão retidas pela fiscalização pelo prazo máximo de noventa dias, prorrogável por igual período, em situações devidamente justificadas.
Parágrafo único. Afastada a hipótese de fraude e havendo dúvidas quanto à exatidão do valor aduaneiro declarado, a mercadoria poderá ser desembaraçada e entregue mediante a prestação de garantia, determinada pelo titular da unidade da SRF ou por servidor por ele designado, nos termos da norma específica.
Da mesma forma, a Instrução Normativa nº 228, de 21 de Outubro de 2002, que trata do procedimento especial de verificação da origem dos recursos aplicados em operações de comércio exterior e combate à interposição fraudulenta de pessoas, dispõe em seu artigo 7º a possibilidade de liberação de mercadorias com a prestação de garantias:
Art. 7º Enquanto não comprovada a origem lícita, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos necessários à prática das operações, bem assim a condição de real adquirente ou vendedor, o desembaraço ou a entrega das mercadorias na importação fica condicionado à prestação de garantia, até a conclusão do procedimento especial.
§ 1º A garantia será equivalente ao preço da mercadoria apurado com base nos procedimentos previstos no art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, acrescido do frete e seguro internacional, e será fixada pela unidade de despacho no prazo de dez dias úteis contado da data da instauração do procedimento especial.
§ 2º No caso de despacho aduaneiro de mercadoria iniciado após a instauração do procedimento especial, o prazo para fixação de garantia será contado da data de registro da declaração aduaneira.
§ 3º A garantia a que se refere este artigo poderá ser prestada sob a forma de depósito em moeda corrente, fiança bancária ou seguro em favor da União.
§ 4º A Coana poderá fixar, mediante Ato Declaratório Executivo, valores mínimos de garantia para tipos específicos de mercadorias.
(grifo nosso)
Destarte, a Receita Federal sempre possibilitou ao contribuinte que as mercadorias retidas fossem liberadas mediante a apresentação de garantia.
No entanto, com o advento da Instrução Normativa nº 1.169 de 29 de junho de 2011, houve a revogação completa da antiga IN nº 206/02, e a nova norma passou a regular os procedimentos especiais de controle de importação e exportação de mercadorias de modo mais amplo do que a IN nº 228/02, ainda vigente.
Ocorre que a nova IN não trouxe nenhuma previsão acerca da liberação das mercadorias antes da conclusão da fiscalização. Com efeito, o artigo 5ª da norma em questão prevê a retenção da mercadoria, sem nenhuma ressalva:
Art. 5º A mercadoria submetida ao procedimento especial de controle de que trata esta Instrução Normativa ficará retida até a conclusão do correspondente procedimento de fiscalização.
Parágrafo único. A retenção da mercadoria antes de iniciado o despacho aduaneiro não prejudica a caracterização de abandono, quando for o caso, nem impede o registro da correspondente declaração por iniciativa do interessado. Neste caso, o despacho aduaneiro deverá ser imediatamente interrompido, prosseguindo-se com o procedimento especial.
Não bastasse isto, a IN 1.169/2011, embora tenha mantido os 90 (noventa dias), prorrogáveis por igual período, para a conclusão do procedimento, criou situações de suspensão do curso do prazo, que podem levar a fiscalização a durar muito mais do que 180 dias, conforme se verifica do artigo 9º da norma:
Art. 9º O procedimento especial previsto nesta Instrução Normativa deverá ser concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias, prorrogáveis por igual período.
§ 1º O curso dos prazos de que trata este artigo ficará suspenso:
I - a partir da data da ciência do interessado de qualquer intimação, voltando a correr no dia do atendimento;
II - nas hipóteses dos incisos II, III, IV e V do art. 6º; casos em que a suspensão do prazo inicia-se no dia do efetivo recebimento do pedido pela Corin ou pelas pessoas referidas naquele artigo, voltando a correr no dia do recebimento de resposta pela unidade da RFB solicitante; e
III - a partir da data da postagem ao fabricante, produtor ou vendedor do país exportador ou produtor de informações e documentos relacionados com a operação sob investigação, voltando a correr no dia do atendimento.
Ora, é inadmissível que as mercadorias importadas pelo contribuinte fiquem retidas sumariamente por prazo superior a 180 (cento e oitenta) dias sem qualquer possibilidade de liberação.
Trata-se de um verdadeiro atentado contra o livre comércio, tendo em vista a natural necessidade do contribuinte de negociar os bens para atingir às finalidades da empresa, sem contar os casos em que as mercadorias são perecíveis.
Ademais, todo o procedimento de retenção é baseado em meros indícios, suspeitas, presunções, o que denota a total desproporcionalidade do ato.
E isto se verifica em toda a Instrução Normativa, a exemplo do artigo 1º que fala de “mercadorias sobre a qual recaia suspeita de irregularidade...” (grifo nosso), do Capítulo I que fala em “indícios de irregularidade” (grifo nosso), do artigo 2º que trata de “casos desuspeita quanto à...” (grifo nosso), do §1º do artigo 2º que dispõe sobre “as dúvidas da fiscalização aduaneira quanto ao preço” (grifo nosso), dentre outras figuras trazidas em toda a norma.
Assim, nada justifica a retenção sumária das mercadorias sem a possibilidade de sua liberação mediante apresentação de garantia, e, diante do silêncio da IN 1.169/11, deve prevalecer a disposição da IN 228/02 que trata do oferecimento da garantia.
Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RETENÇÃO DE IMPORTAÇÃO. FISCALIZAÇÃO. LIMINAR. ARTIGO 7º, § 2º, DA LEI 12.016/2009. CAUÇÃO. ARTIGO 68, PARÁGRAFO ÚNICO, MP 2.158-35. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
[...]
4. O artigo 68 da MP 2.158-35 prevê que 'quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização'. O parágrafo único, por sua vez, determina à RFB para dispor 'sobre o prazo máximo de retenção, bem assim as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das necessárias medidas de cautela fiscal'. Veio, então, a IN SRF 228/2002, que tratou do procedimento para 'identificar e coibir a ação fraudulenta de interpostas pessoas em operações de comércio exterior, como meio de dificultar a verificação da origem dos recursos aplicados, ou dos responsáveis por infração à legislação em vigor' (artigo 1º, § 1º); constando do artigo 7º, §§, o trato das hipóteses de liberação da mercadoria mediante caução, conforme previsto no artigo 68, parágrafo único, da MP 2.158-35/2001.
5. Posteriormente, a IN RFB 1.169/2011, igualmente disciplinando o artigo 68 da MP 2.158-35/2001, estabelecendo procedimento especial de controle aplicável a 'toda operação de importação ou de exportação de bens ou de mercadorias sobre a qual recaia suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento, independentemente de ter sido iniciado o despacho aduaneiro ou de que o mesmo tenha sido concluído.' Tal instrumento, mais amplo do que a IN SRF 228/2002, aplica-se não apenas para apurar 'origem lícita, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos necessários à prática das operações, bem assim a condição de real adquirente ou vendedor' do importador, mas, ainda, 'toda operação de importação ou de exportação de bens ou de mercadorias sobre a qual recaia suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento, independentemente de ter sido iniciado o despacho aduaneiro ou de que o mesmo tenha sido concluído' (artigo 1º). O artigo 2º, assim, prevê, de forma exemplificativa, hipóteses de perdimento então abrangidas. O artigo 5º, por sua vez, dispõe que 'a mercadoria submetida ao procedimento especial de controle de que trata esta Instrução Normativa ficará retida até a conclusão do correspondente procedimento de fiscalização', sem prever possibilidade de liberação mediante caução. A ausência de tal previsão de liberação, então, é utilizada para justificar a retenção das mercadorias até o final do procedimento, no caso concreto.
6. Todavia, o parágrafo único do artigo 68 da MP 2.158-35/2001 deixa claro que cabe à RFB dispor sobre 'o prazo máximo de retenção, bem assim as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das necessárias medidas de cautela fiscal'; a indicar que o legislador previu, sim, o direito à liberação mediante caução, cabendo apenas à autoridade fiscal tratar das situações, o que, não tendo sido feita pela IN RFB 1.169/2001, faz prevalecer, na omissão do texto superveniente, a disposição contida na IN SRF 228/2002; valendo lembrar que tal disposição normativa foi declarada válida à luz da legislação de regência pela jurisprudência: RESP 1.105.931, Rel. Min. MAURO CAMPBELL, DJU 10/02/2011; AMS 2007.61.09.007332-7, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, DJU 17/11/2009. 7. Agravo inominado desprovido.
(TRF-3 - AI: 8444 SP 0008444-80.2012.4.03.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, Data de Julgamento: 16/08/2012, TERCEIRA TURMA)
(grifo nosso)
Conclui-se, portanto, que a negativa de liberação das mercadorias retidas mediante apresentação de garantia no procedimento de fiscalização da IN 1.169/11 é ilegal diante:
I) da imperatividade do artigo 68, da MP 2.158-35/01, e do Regulamento Aduaneiro, que determinam que a Receita Federal regule as hipóteses de liberação de mercadorias retidas antes do término da fiscalização especial;
II) da previsão na revogada IN 206/02 e na ainda vigente IN 228/02 da possibilidade de prestação de garantia para liberação de mercadorias retidas;
III) do desmedido prazo superior a 180 (cento e oitenta dias) que pode durar a fiscalização;
IV) da total arbitrariedade com que a Receita Federal retém mercadorias com base em meros indícios, suspeitas e presunções;
Desta forma, o contribuinte prejudicado com a negativa por parte do Fisco de liberação das mercadorias tem vastos argumentos para fazer valer o seu direito perante o Poder Judiciário.
Autor: Fábio Bernardo
Advogado do escritório Marcos Martins Advogados Associados
http://www.apet.org.br/artigos/ver.asp?art_id=1857&autor=F%E1bio%20Bernardo
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