Dedução de tributos federais de cálculo do ISS é legal
O Órgão Especial do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, em decisão unânime proferida na sessão de 23 de
outubro, julgou pela constitucionalidade das Leis dos Municípios de Poá (Lei
2.614/97) e de Barueri (LCM 118/02), que autorizam a dedução da base de cálculo
do ISS de valores que não representam receitas próprias dos prestadores de
serviços[1].
Dentre as hipóteses de exclusão na
base de cálculo do ISS questionadas pelo Município de São Paulo, destacam-se:
(i) os tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS/COFINS); (ii) os repasses das
empresas operadoras de planos de saúde quanto aos pagamentos a médicos e
clínicas; (iii) a exclusão do valor do bem arrendado relativamente às
atividades de arrendamento mercantil; (iv) exclusão dos valores repassados
pelas agências de turismo para o pagamento de fretes, passagens e estadias,
dentre outros.
Para fundamentar a suposta
inconstitucionalidade dos ajustes à base de cálculo do ISS, a municipalidade de
São Paulo alegou, basicamente, que tais exclusões seriam manobras para fomentar
a guerra fiscal entre os Municípios, de modo a possibilitar a indireta redução
da alíquota mínima de 2%, em suposta violação ao artigo 88[2] do ADCT (Atos e Disposições
Constitucionais Transitórias).
Em contrapartida, foi apontado o fato
do artigo 88 da ADCT ter sido objeto da posterior Lei Complementar 116/03, que
nada dispôs sobre a alíquota mínima do ISS, nem mesmo das limitações sobre a concessão
de isenções, incentivos e benefícios fiscais. Tal fato demonstra a revogação
tácita daquele dispositivo constitucional transitório. Outrossim, esclareceram
que as deduções na base de cálculo do ISS não deveriam ser classificadas como
“incentivo” ou “benefício fiscal”, mas tão somente ajustes para a determinação
da efetiva receita própria dos prestadores de serviço.
Em vista aos argumentos acima
resumidos, o Órgão Especial do TJ-SP julgou improcedentes as Ações Diretas de
Inconstitucionalidade ajuizadas por São Paulo contra Barueri e Poá, tendo sido
declarada sua constitucionalidade, visto que as exclusões na base de cálculo do
ISS não poderiam ser equiparadas a “benefícios” ou “incentivos fiscais”, mas
sim classificados como necessários ajustes para a determinação da efetiva
receita do prestador de serviço.
Por conseguinte, ao declarar
constitucionais as leis de Barueri e Poá, que determinam relevantes ajustes à
base de cálculo do ISS (dentre outros, a exclusão dos tributos federais),
podemos concluir que o TJ-SP indiretamente declarou inconstitucionais todas as
demais legislações municipais que não possibilitam tais exclusões.
Trata-se de relevante precedente
cujos reflexos não se restringem aos contribuintes de Barueri e Poá, mas sim a
todos os prestadores de serviços que atualmente estejam sujeitos ao ISS
incidente sobre a totalidade de sua receita de prestação de serviços[3].
Diante desta novel decisão do Órgão
Especial do TJ-SP, para todos os contribuintes que possuam estabelecimento
prestador em municípios onde a base de cálculo do ISS seja a integralidade de
suas receitas, entendemos haver consideráveis chances de êxito de medida
judicial objetivando a exclusão dos tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS/COFINS)
na apuração da base de cálculo do ISS (dentre outras exclusões inerentes aos
ajustes para a determinação da receita própria do prestador de serviços), bem
como a repetição do indébito tributário relativamente aos últimos cinco anos
devidamente atualizados.
Neste contexto, faz-se importante
ressaltar que, com base na questionável extensão ao disposto no art. 166 do CTN[4], o atual posicionamento do Superior
Tribunal de Justiça restringe a repetição de indébito do ISS tão somente aos
contribuintes que comprovem a ausência do repasse do imposto pago a maior ao
preço de seus serviços.
Para se evitar o questionamento
quanto à aplicabilidade ou não do repasse do indébito do ISS ao tomador dos
serviços, recomenda-se ao contribuinte o ajuizamento de ação judicial com
pedido de medida liminar, para o imediato reconhecimento do direito aos ajustes
na base de cálculo, aplicando-se analogamente as determinações das legislações
de Barueri e Poá.
[1] Referida
decisão decorre do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade
propostas pelo Município de São Paulo em face dos Municípios de Poá
(0268693-38.2012.8.26.0000) e Barueri (0268691-68.2012.8.26.0000), por meio da
qual o Município de São Paulo buscava a declaração de inconstitucionalidade das
Leis Municipais que preveem deduções da base de cálculo do ISS.
[2] Referido
dispositivo do ADCT, incluído pela Emenda Constitucional nº 37/2002, determina
que enquanto lei complementar não disciplinar as alíquotas máximas e mínimas do
imposto, o ISS terá alíquota mínima de 2%, sendo vedado aos Municípios a
concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais que importem, direta ou
indiretamente, na redução de tal alíquota.
[3] Neste
contexto, faz-se relevante esclarecer que, ainda que de forma indireta, o
precedente do Órgão Especial do TJ-SP ratifica a tese de exclusão do ICMS na
base de cálculo do PIS/COFINS, objeto de julgamento pelo STF (“Supremo Tribunal
Federal”) nos autos do RE nº 240.785-MG, que contou com 6 (seis) votos
favoráveis aos contribuintes e cujo julgamento aguarda o trâmite da Ação
Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18.
[4] Neste
sentido, citemos o REsp 1.131.476/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 1.2.2010; e REsp
1.323.520/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 10/10/2012.
Luís Alexandre Barbosa é sócio
do LBMF - Barbosa & Ferraz Ivamoto Advogados
Revista Consultor Jurídico,
25 de novembro de 2013
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