ICMS na base de cálculo do PIS/Confins: incluir ou não incluir, eis a questão

ICMS na base de cálculo do PIS/Confins: incluir ou não incluir, eis a questão
Inaiá Botelho

Mesmo ainda pendente de publicação, a decisão vem causando grande apreensão, pois contraria entendimento já proferido pelo STF anteriormente.

Como se já não bastasse a enorme dificuldade das empresas de compreender e atender às inúmeras exigências do complexo sistema jurídico tributário brasileiro, soma-se a esse quadro de insegurança a instabilidade dos entendimentos dos Tribunais Superiores a respeito de temas relevantes. É o que ocorre na discussão a respeito da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Em recente decisão, o STJ decidiu pela possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Como referida decisão foi proferida em sede de recurso repetitivo (RESP 1.144.469/PR), deverá ser seguida pelos demais tribunais da federação em outros litígios semelhantes.


Mesmo ainda pendente de publicação, a decisão vem causando grande apreensão, pois contraria entendimento já proferido pelo STF anteriormente. No final de 2014, o Supremo julgou em favor do contribuinte e decidiu pela impossibilidade de inclusão do ICMS na base de incidência da Cofins (RE 240.785/MG).


Apesar de referida decisão somente ter efeito entre as partes envolvidas naquele processo, por se tratar de julgamento proferido pelo Pleno (todos os ministros julgando), serviu de indicativo para que vários contribuintes ajuizassem ações visando garantir esse direito.


A disparidade de entendimentos sobre o mesmo tema entre os dois tribunais superiores, responsáveis constitucionalmente e legalmente pela uniformização de entendimentos jurisprudenciais, especialmente após a entrada em vigor do novo CPC em março do corrente ano, somente reforça a sensação de insegurança do contribuinte.


De qualquer sorte, há uma luz no fim do túnel. A questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS teve repercussão geral reconhecida pelo STF no RE 574706 RG/PR.


A decisão a ser proferida no referido processo, cuja data de julgamento ainda não foi definida, promete encerrar a discussão acerca do tema, vinculando os demais tribunais da federação e suplantando, inclusive, a decisão já proferida recentemente pelo STJ.


Até que seja dada a palavra final pelo STF, segue o contribuinte na dúvida e na insegurança. O conselho mais adequado deverá ser dado pelo advogado tributarista de confiança da empresa, mediante análise específica e particularizada da situação de cada contribuinte, a fim de averiguar se vale a pena ou não já ingressar com ação judicial sobre o tema, garantindo assim direito de restituições de valores pagos, especialmente considerando que esse direito prescreve em cinco anos.
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*Inaiá Botelho é advogada, chefe do departamento de Direito tributário do escritório Arns de Oliveira e Andreazza Advogados Associados.

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