*Este artigo é uma versão reduzida de trabalho de conclusão da matéria de crimes econômicos, ministrada no âmbito do mestrado profissional da Escola de Direito de São Paulo da FGV pela professora Heloisa Estellita, a quem agradecemos pelas sugestões e comentários.
Uma das atividades públicas especialmente vulnerável à ocorrência de corrupção é a aduaneira
[1]. Ela decorre, usualmente, de duas situações: (i) o agente público e o importador podem negociar uma vantagem para permitir o ingresso de mercadorias (i.1) proibidas ou (i.2) mediante o recolhimento de tributos em patamar inferior ao correto
[2]; e (ii) o agente público pode acelerar o desembaraço aduaneiro mediante pagamento
[3].
Esse problema não é exclusivamente brasileiro. Nos últimos 20 anos, vários países adotaram estratégias para a redução da corrupção aduaneira, dentre elas a adesão a tratados e convenções internacionais sobre o combate à corrupção, a promulgação de leis adaptando as normas internas a esses padrões internacionais, bem como a implementação de medidas de facilitação de comércio, auditorias externas e campanhas de conscientização, além da adoção de testes de integridade.
No entanto, as pesquisas sobre a adoção dessas medidas revelam que não há um emplastro Brás Cubas para combater a corrupção: medidas de sucesso em alguns países fracassaram em outros
[4]. Estudos sugerem que o acerto ou o erro de uma medida depende do contexto político, social e econômico país onde ela será implementada
[5]: a mera adesão a convenções internacionais não acarreta a diminuição da corrupção
[6]. Esse fenômeno também está relacionado com a eficiência na prestação de serviços públicos e o grau de discricionariedade dos agentes estatais
[7].
Por isso, procuramos oferecer alguma reflexão sobre o combate à corrupção aduaneira no Brasil, exclusivamente com base em um diagnóstico da atuação dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil
[8] (AFRFB) no curso do despacho aduaneiro de importação de bens estrangeiros
[9].
Nesse contexto, o primeiro elemento que, a nosso ver, tende a estimular a corrupção aduaneira é o grande nível de poder atribuído ao AFRFB, especialmente a prerrogativa de concluir o despacho de importação mediante (i) o desembaraço aduaneiro da mercadoria importada, ou (ii) a aplicação da pena de perdimento do bem, sujeita a julgamento em instância única administrativa
[10] e sem a necessidade de respeito ao rito do processo administrativo fiscal
[11].
Além do temor do importador em ter a mercadoria perdida, o AFRFB também pode decidir pelo encaminhamento de representação fiscal para fins penais ao Ministério Público Federal para apuração de descaminho ou contrabando, delitos que possuem um tratamento jurídico mais gravoso
[12]que o aplicável aos crimes contra a ordem tributária.
O AFRFB responsável pelo despacho aduaneiro de importação também pode retardar o desembaraço aduaneiro do bem importado, pois não possui prazo para conclusão do despacho. Até o ano de 2002, quando estava em vigor a Instrução Normativa 69/1996, havia previsão de conclusão da conferência aduaneira em cinco dias úteis, exceto nos casos sujeitos a procedimento especial de fiscalização
[13]. Todavia, desde a edição da Instrução Normativa 206/02, tal prazo foi suprimido das normas aduaneiras.
Além disso, nos casos de canal cinza, embora a Instrução Normativa 1.169/11 preveja um lapso máximo de 180 dias para conclusão do procedimento especial de fiscalização, a contagem é suspensa a partir da data de ciência do interessado de qualquer intimação por parte do AFRFB, o que, novamente, dá à fiscalização um grande poder de controle sobre a fluência desse prazo.
Por fim, um ponto que colabora para a corrupção, em nosso sentir, é o atual papel do despachante aduaneiro
[14], especialmente: (i) a exclusividade do despachante como terceiro habilitado a operar o Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex), e (ii) o contato pessoal ocorrido única e frequentemente entre os despachantes aduaneiros e os AFRFB.
A partir da identificação de algumas das principais circunstâncias que podem estimular as práticas corruptas na aduana brasileira, apresentamos a seguir ideias para colaborar com estratégias anticorrupção no setor:
1) A promulgação de norma estabelecendo o prazo máximo de 10 dias úteis
[15] para a conclusão do despacho aduaneiro de importação em caso de conferência parametrizada nos canais amarelo e vermelho
[16], com imediato desembaraço dos bens importados após este prazo;
2) Alteração no Código Tributário Nacional para afastar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que considera homologado o lançamento tributário quando do desembaraço aduaneiro do bem
[17], com vistas a permitir a ampla fiscalização tributária dentro do prazo decadencial quinquenal;
3) Canal cinza: introdução de norma prevendo a retenção da mercadoria pelo prazo máximo de 90 dias, improrrogáveis, de modo que, se a pena de perdimento não for aplicada dentro deste prazo, a mercadoria deve ser liberada ao importador, sem prejuízo da conclusão posterior da fiscalização;
4) Universalização do acesso ao exame de qualificação como despachante aduaneiro, mediante revogação da necessidade de comprovação de inscrição no Registro de Ajudantes de Despachantes Aduaneiros;
5) Revogação da exclusividade da representação do importador por meio de despachante, podendo o importador indicar qualquer tipo de profissional para a elaboração dos registros, tais como contadores e consultores em comércio exterior
[18];
6) Maior controle da comunicação entre AFRFB e importador (incluindo seus procuradores), mediante realização de audiências previamente agendadas e acompanhadas por outro servidor (escolhido aleatoriamente pelo próprio sistema eletrônico de agendamento), que ficará responsável por elaborar a ata oficial da reunião;
7) Criação de áreas monitoradas por câmeras onde serão gravadas as vistorias das cargas parametrizadas para o canal vermelho
[19];
8) Abolição das penas de perdimento a condutas cujo propósito seja exclusivamente o não recolhimento (ou o recolhimento a menor) de tributos, mantendo a aplicação dessa reprimenda apenas quando diante da prática de crime de contrabando; e
9) Tratamento da infração penal de descaminho como hipótese de crime contra a ordem tributária, de modo a permitir a extinção da punibilidade em caso de pagamento integral do débito tributário.
As propostas acima não foram testadas, mas revelam que o combate à corrupção pode ser feito observando as particularidades da regulação aduaneira do Brasil. Além disso, as reformas anticorrupção não precisam ser confundidas com medidas de maior rigor penal ou a mitigação do direito de defesa, cujo custo social é enorme e não têm comprovação de eficácia
[20].
Não há respostas fáceis para o desafio de melhorar a governança nos órgãos aduaneiros, mas é melhor procurá-las em seu contexto do que copiar modelos importados fadados ao insucesso. Por isso, sugerimos que os formuladores de políticas públicas primeiro procurem entender o funcionamento das instituições aduaneiras no Brasil para depois conceber o método que possa ser mais eficiente para a redução na corrupção no setor. Enquanto a realidade brasileira não for estudada, são baixas as chances de êxito do país em diminuir a corrupção.
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_________________ e GUBIN, Alexey (2012). Compliance Audit of Anti-Corruption Regulations: A Case Study from Carpatistan Customs,
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________________, FERGUSON, Frank e KARIMOV, Alisher (2010) Do Customs Trade Facilitation Programmes Help Reduce Customs-Related Corruption?
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[1]. Como relatam MICHAEL, FERGUSON e KARIMOV (2010), as perdas decorrentes da corrupção aduaneira custaram ao menos 2 bilhões de reais aos membros da Organização Mundial do Comércio.
[2]. Via redução de base de cálculo (decorrente de práticas de subvaloração ou subfaturamento), redução de alíquota (normalmente, por meio de incorreta classificação fiscal) ou concessão de algum benefício tributário (regime aduaneiro especial, isenção, suspensão etc.).
[3]. Em um ambiente corrupto, outro fator que leva os contribuintes a pagar vantagens a funcionários públicos é a prévia ocorrência de concussão e excesso de exação, em que o agente exige uma vantagem indevida em razão de sua função ou exige o pagamento de tributos sabendo não serem devidos. Nessa situação, as autoridades podem exigir o pagamento de quantias para permitir o ingresso de mercadorias ou para não atrasar o desembaraço, mesmo quando a importação está sendo realizada com observância das normas aduaneiras.
[4]. Cf. MICHAEL, FERGUSON e KARIMOV, 2010; MICHAEL e MOORE, 2010; MICHAEL e POLNER, 2007; ANSON, CADOT e OLARREAGA, 2003; e YANG, 2005.
[5]. Cf. SHAH (2006). Importante considerações teóricas sobre reformas institucionais são elaboradas por PRADO e TREBILCOCK (2009).
[6]. Cf. MICHAEL e MOORE, 2010.
[7]. O desenho de políticas públicas precisa ser sensível ao fato de que um excesso de normas de controle anticorrupção pode gerar lentidão nos processos de desembaraço. Os funcionários tendem a ser menos eficientes se tiverem sendo constantemente ameaçados de punição por descumprimento de normas burocráticas. Essa lentidão e o aumento de pontos de veto ao desembaraço cria um ambiente vantajoso para funcionários públicos corruptos oferecerem agilidade. Um aprofundamento sobre o equilíbrio burocracia x eficiência é feito por MICHAEL e GUBIN (2012).
[8]. Artigo 6º, I, “c”, da Lei nº 10.593/2002.
[9]. Instrução Normativa nº 680, de 02 de outubro de 2006, da então Secretaria da Receita Federal (SRF), atual Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).
[10]. Salvo os casos de conversão da pena de perdimento em multa pecuniária, pelo fato de as mercadorias não terem sido localizadas (pena aplicada após o desembaraço), a matéria não é julgada pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).
[11]. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972.
[12]. Aqui não nos referimos às penas em si (até porque a pena prevista ao descaminho é até menos severa que a dos crimes previstos no artigo 1º da Lei nº 8.137/1990), mas ao fato de que (i) o Regulamento Aduaneiro, em seu artigo 741, não prevê que se aguarde o término do processo administrativo para o encaminhamento da representação fiscal para fins penais em caso de ocorrência de fato que configure, em tese, crime de contrabando ou de descaminho; e (ii) o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que “o descaminho não pode ser equiparado aos crimes materiais contra a ordem tributária, o que revela a impossibilidade de que o agente tenha a sua punibilidade extinta pelo pagamento do tributo.” (STJ, 5ª Turma, RHC 43558 / SP, relator Ministro JORGE MUSSI, j. em 05/02/2015, DJe 13/02/2015).
[13] . Procedimento especial de fiscalização Instrução Normativa nº 1169/11 preveja um lapso máximo de 180 dias para conclusão do procedimento especial de fiscalização
[14]. Artigo 5º do Decreto-lei nº 2.472, de 1º de setembro de 1988.
[15]. Não se exclui a possibilidade de exceções, como, por exemplo: (i) casos em que houver dúvida sobre a permissão de importação do bem (poderão ser parametrizados para o canal cinza, eventualmente); e (ii) casos em que for necessária a retenção de amostra para a elaboração de laudo técnico de classificação fiscal: amostra pode ficar retida por período maior (o dobro, por exemplo), sendo liberados os demais bens idênticos.
[16]. Para que o AFRFB possa atender o referido prazo, é preciso reduzir o nível de rigor da fiscalização, aumentando a incidência de canal verde (por meio de inteligência aduaneira) e concentrando a fiscalização nos casos relevantes (a aduana moderna, a nosso ver, deve ter como objetivo maior a segurança das fronteiras, visando o combate ao tráfico de drogas, armas, munições, pirataria, etc.), e o papel meramente arrecadatório deve ser direcionado à fiscalização pós-desembaraço aduaneiro.
[17]. Exemplificativamente, vide Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.347.324.
[18]. Tal como ocorre com o Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio (Siscoserv).
[19]. Podendo as gravações serem requisitadas a qualquer momento, por qualquer interessado.
[20]. Rose-Ackerman (2010) destaca o papel secundário do direito penal, visto sob o ponto de vista da eficiência no combate à corrupção. MICHAEL e POLNER (2008), por sua vez, indicam que a aposta em um endurecimento nas leis anticorrupção e na repressão penal pode ser contraproducente (p. 12).
