Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

terça-feira, 21 de março de 2017

Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS: decisão da Justiça Federal do Paraná concede liminar para suspender a exigibilidade

A Justiça Federal do Paraná, através da 2ª Vara Federal de Ponta Grossa-PR, em decisão proferida pelo juiz Dr. Antônio Cesar Bochenek, no Mandado de Segurança nº 5001495­-71.2017.4.04.7009, concedeu medida liminar em favor de uma empresa cliente da Prochalski, Staroi & Deud – Advogados Associados¸ representada pelo seu sócio Daniel Prochalski*, para determinar que a Delegacia da Receita Federal se abstenha de cobrar os valores referentes à inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, "bem como para que expeça, quando solicitado, Certidão Conjunta Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União em favor da Impetrante, em relação aos valores objeto desta ação".

A empresa impetrante já havia requerido a liminar quando da impetração do mandado de segurança. No entanto, a primeira decisão foi desfavorável, tendo em vista que, naquele momento, o juízo entendeu por bem aplicar a jurisprudência em sentido contrário sobre o tema, ainda existente no Tribunal Regional Federal da 4ª Região e no Superior Tribunal de Justiça.

No entanto, após o julgamento, pelo STF, do Recurso Extraordinário nº 574.706, declarando, por maioria, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o pedido de liminar foi reiterado, tendo em vista a notícia publicada na página do tribunal, na qual constou que foi fixada a tese de repercussão geral pela qual “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”, constando ainda da matéria que “O posicionamento do STF deverá ser seguido em mais de 10 mil processos sobrestados em outras instâncias”.

Diante disso, aquele d. Juízo acolheu os argumentos da empresa, afirmando que:

"Quanto à verossimilhança de suas alegações, notadamente do direito invocado, cabe consignar que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, em data de 15/03/2017, decidiu que o ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, por isso, não pode integrar a base da cálculo do PIS e da COFINS: (...)

Referida decisão, por ser recente, sequer foi ainda ementada, no entanto, diante da repercussão geral reconhecida, entendo ser hábil a embasar a análise do pedido da presente demanda e ser adotada como razão de decidir.

É certo que ainda não se decidiu acerca de eventual modulação de seus efeitos. Inclusive a Ministra relatora, neste ponto, expressamente consignou que quanto à eventual modulação dos efeitos da decisão, (...) não consta no processo nenhum pleito nesse sentido, e a solicitação somente teria sido feita da tribuna do STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação, esclareceu a relatora. Contudo, ela destacou que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema em embargos de declaração interpostos com essa finalidade e trazendo elementos para a análise.

No entanto, tal questão não impede que se defira o pedido de liminar.

Outrossim, em relação ao perigo da demora, a necessidade da liminar se faz presente na medida em que, na hipótese de concessão apenas ao final, ficará a impetrante sujeita ao solve et repete, bem como a sanções de natureza administrativa em caso de não recolhimento do tributo nos moldes exigidos pelo Fisco, como a impossibilidade de obtenção de certidões negativas, inscrição em cadastros de inadimplentes, dentre outros."

A empresa também aproveitou para complementar o pedido no mandado de segurança, para que o objeto da ação considere o conceito de faturamento previsto na atual redação art. 3º da Lei nº 9.718/98, o qual recebeu relevante alteração a partir do advento da Lei nº 12.973/14 (art. 52, com vigência a partir de 01/01/2015), em relação à nova definição de “receita bruta”, contida no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77. Vejamos o teor do artigo:

“Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 1º (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009)

§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos;(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimento pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita bruta; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

III - (Revogado pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

IV - as receitas de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; e (Redação dada pela Lei nº 13.043 de 2014)

V - (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014)

VI - a receita reconhecida pela construção, recuperação, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)”

Portanto, a partir de 01/01/2015, a base de cálculo do PIS e COFINS passa a ser a receita bruta, tal como definida no precitado art. 12 do DL nº 1.598/77:

"Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I - devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III - tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

(...)

§ 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)"

Verifica-se, assim, que o caput é claro em estabelecer que, a partir de 01/01/2015, o faturamento corresponderá ao “produto da venda de bens nas operações de conta própria”, ao “preço da prestação de serviços em geral”, ao “resultado auferido nas operações de conta alheia” e, por fim, “às receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica”.

Da leitura do caput, é fácil concluir que a base de cálculo não pode conter nenhum elemento estranho às atividades da própria pessoa jurídica ou, em outras palavras, a base de cálculo não pode conter nenhum ingresso que não se qualifique como receita própria. Ou seja, o caput afasta qualquer interpretação que conclua pela inclusão de receitas tributárias (como o ICMS próprio) na base de cálculo das contribuições devidas pela empresa. 

É um raciocínio óbvio e que até mesmo dispensaria qualquer análise mais aprofundada: uma receita não pode ser auferida, ao mesmo tempo, por duas pessoas diversas. No caso, como o ICMS (incidente por dentro) é uma receita pública do estado-membro, não pode, simultaneamente, ser uma receita privada da empresa. 

No entanto, a compatibilidade da referida legislação com a Constituição termina no caput. Verifique-se que o § 4º admite apenas a exclusão, da base de cálculo, do ICMS devido no regime de substituição tributária, o que é óbvio, razão pela qual se entende que este dispositivo tem caráter meramente declaratório, pedagógico.

Por sua vez, o precitado § 5º estabelece um comando absurdo, que além de incompatível com a CF/88, acaba por revelar uma antinomia com o próprio caput, ao prever que a receita bruta da empresa abrange os próprios tributos incidentes sobre a mesma.

Mas não é só. Ainda que previsão fosse válida, o que só se admite como argumento, a ampliação do conceito de faturamento, dado pela Lei nº 12.973/2014, representa uma nova fonte de financiamento da seguridade social. Assim, o veículo legislativo para tanto deveria obrigatoriamente ser a lei complementar, a teor do art. 195, § 4º da CF/88, pelo qual nestes casos é exigida a observância do art. 154, I da Lei Maior.

A partir desses argumentos, além da reiteração do pedido liminar, que foi deferido, a impetrante requereu também que a segurança, a ser concedida ao final do processo, determine a exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo de apuração das contribuições devidas ao PIS/PASEP e COFINS, mas considerando que persiste a inconstitucionalidade do conceito de receita bruta dado também pela atual redação do art. 3º da Lei nº 9.718/98, cuja invalidade persiste com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014, que faz remissão à definição contida no art. 12 do DL nº 1.598/77.

*Advogado sócio do escritório Prochalski, Staroi & Deud - Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário pela PUC-PR. Mestre em Direito Empresarial pelo Centro Universitário Curitiba. Professor de Direito Tributário da Escola da Magistratura do Paraná - Núcleo Ponta Grossa. Professor convidado do Curso de Pós-Graduação em Direito Tributário do Centro Universitário Curitiba.

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