Bens para ativo permanente só geram crédito de ICMS após 1996
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou a uma empresa a possibilidade de utilizar créditos de ICMS relativos à aquisição de bens para seu ativo permanente ou para uso e consumo da própria empresa. A empresa invocava o direito de aproveitar os créditos correspondentes a operações que ocorreram antes da edição da Lei Complementar n° 87/1996, que regulamentou o imposto.
A compensação do imposto, no caso de entrada de bens para o ativo permanente, foi instituída pela lei complementar como incentivo à modernização do parque industrial brasileiro, com vistas ao aumento da competitividade do país no mercado global. O artigo 33 dessa lei, porém, proibiu expressamente a aplicação retroativa do estímulo fiscal.
Com base nisso, o ministro Mauro Campbell Marques, relator do recurso da empresa, afirmou que, "antes da vigência da Lei Complementar n° 87/96, inexiste direito ao creditamento do ICMS recolhido em razão da aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado e ao uso e consumo". Ele lembrou que a Primeira Seção do STJ que reúne as duas Turmas competentes para julgar casos de direito público já tem esse entendimento consolidado.
A empresa alegava que a utilização dos créditos seria um direito assegurado desde a promulgação da Constituição de 88, em razão do princípio da não cumulatividade do ICMS, mas o argumento não foi aceito pela Segunda Turma. Como alternativa, a empresa pretendia que lhe fosse autorizado o uso dos créditos para compensar o aumento da alíquota do imposto no estado de São Paulo, de 17% para 18%, instituído pela Lei Estadual n° 6.556/1989, a qual foi declarada inconstitucional.
Também nesse ponto, os argumentos da empresa não foram aceitos. O ministro Mauro Campbell considerou que, sendo os bens destinados ao ativo permanente, a empresa estaria no papel de consumidora final. "O consumidor, na condição de contribuinte de fato, é parte ilegítima para pleitear a repetição de tributo indireto, como é o caso do ICMS", afirmou.
A empresa vendedora de mercadorias só pode reclamar devolução de ICMS pago indevidamente se provar que não repassou o custo tributário para o consumidor, mas isso não significa, conforme a jurisprudência da Primeira Seção, que o consumidor que tenha suportado o tributo possa entrar na Justiça como se fosse o contribuinte de direito.
Notícias STJ
Empresa vai ao STF por inclusão do ICMS no PIS
O Supremo Tribunal Federal (STF) está muito próximo de julgar um dos maiores embates tributários do País: a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), julgamento que pode significar a perda de até R$ 60 bilhões para o governo federal. A decisão da Corte, que deve iniciar a análise do caso em meados deste mês, está fazendo com que diversas empresas corram para o Judiciário a fim de garantir o retorno de créditos pagos a mais.
A corrida existe porque há a possibilidade de o Supremo estabelecer a modulação da decisão como forma de minimizar os prejuízos aos cofres públicos. Nesse entendimento, explica a advogada Valdirene Lopes Franhani, do Braga & Marafon Consultores e Advogados, caso o desfecho seja favorável ao contribuinte e a Fazenda seja obrigada a devolver os valores recolhidos indevidamente, o benefício será aplicado apenas para as empresas que já entraram com Ação na justiça, hoje todas paralisadas pelo Supremo.
A advogada aposta nessa saída e estima que deva entrar com pelo menos 20 mandados de segurança de empresas que temem a modulação nos poucos dias que restam antes da análise do STF. "Muitas empresas estão correndo para a Justiça por conta desse risco", diz.
O caso será analisado pelo plenário da Corte na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18, ajuizada pelo governo federal em outubro de 2007. Nela, pede-se que seja declarado constitucional dispositivo da Lei 9.718, de 1998, que alargou a base de cálculo do PIS e da Cofins e inclui nela o ICMS. Um dos argumentos utilizados é o financeiro: o baque nas contas do governo seria de R$ 12 bilhões por ano. O valor pode chegar a R$ 60 bilhões se os tributos pagos pelos contribuintes nos últimos cinco anos tiveram que ser compensados. O prejuízo pode ser ainda maior, já que os dados, de 2007, não foram atualizados. "O que deve prejudicar o financiamento dos Serviços de saúde e da assistência social", diz a petição inicial, de mais de 280 páginas, assinada pelo então advogado-geral da União, José Dias Toffoli, hoje ministro do STF e impedido de julgar a ação.
Além da ação, um recurso extraordinário (RE 240.785), com repercussão geral, também discute o caso. Ele foi interrompido, por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, com o placar de seis votos a um a favor dos contribuintes. Os ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso (todos no STF) e Sepúlveda Pertence votaram a favor dos contribuintes. Foi então que o governo ajuizou a ADC 18.
Em agosto de 2008, liminar do então relator do caso, ministro Menezes Direito, suspendeu o julgamento das ações que discutiam a questão até que o plenário analisasse o mérito do caso. Em fevereiro de 2009, o plenário prorrogou por mais 180 dias a eficácia da cautelar, medida repetida outras duas vezes. Na última delas, em 25 de março de 2010, o ministro Celso de Mello afirmou que aquele seria o último adiamento de mais seis meses.
O prazo passaria a contar, segundo salientou o próprio ministro na decisão, a partir da data de publicação da ata da sessão de julgamento no Diário da Justiça Eletrônico, o que ocorreu no dia 15 de abril desse ano. Assim, os 180 dias terminam agora no dia 15 de outubro de 2010. Ou seja, a solução para a queda de braço entre empresas e governo deve começar a ser delineada em cerca de dez dias. "Buscarei julgar, em caráter definitivo, a causa antes mesmo que se esgote o prazo", afirmou Celso de Mello na última decisão de prorrogação de prazo. O entendimento do Supremo será definitivo e servirá para as diversas ações sobre o mesmo tema, mas pode vir a ser novamente adiado por algum pedido de vista.
Para a advogada do Braga & Marafon, o STF deve entender, como já ocorreu em 2005, que a Lei 9.718 é inconstitucional. "O STF não pode levar em conta argumentos políticos e financeiros", afirma. Valdirene destaca que o governo, há 19 anos, recebe PIS e Cofins sobre ICMS. "O argumento financeiro é subjetivo. O governo já embolsou dinheiro do contribuinte e o máximo que perderia seria a devolução dos últimos cinco anos".
Segundo ela, a definição do STF sobre o tema não deve impactar na forma de cálculo de outros tributos. PIS e Cofins são sobre Faturamento - e o ICMS é faturado, mas repassado para o Estado. Muitos outros tributos aplicam bases diversas, como renda e movimentação financeira. O advogado Luis Augusto Gomes, do Demarest & Almeida Advogados, afirma que a decisão não deverá ter impactos nas contribuições do PIS Importação e da Cofins Importação, porque, a base de cálculo daquelas é o valor aduaneiro. Enquanto para o PIS e para a Cofins, o que se discute é que o ICMS não é uma receita do contribuinte passível de tributação. "Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o contribuinte particular", diz o advogado, que acha que o STF vai decidir a favor do contribuinte.
DCI
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