Tribunais reveem teses e favorecem os contribuintes
Nos últimos anos, tanto o Supremo quanto o STJ mudaram várias vezes de entendimento sobre temas que já eram consolidados nas Cortes
Os contribuintes têm obtido vitórias sobre teses tributárias que já estavam perdidas nos Tribunais Superiores. Com mudanças de entendimentos no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e no Supremo Tribunal Federal (STF), as empresas têm conseguido liminares em primeira e segunda instâncias, por exemplo, para não recolher a contribuição previdenciária sobre o terço de férias pago aos trabalhadores. Também têm conseguido deixar de pagar Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre juros de mora. Mas há também reviravoltas desfavoráveis às empresas.
No caso do terço de férias, o STJ decidia contra os contribuintes. Mas depois de uma decisão do Supremo em sentido contrário, que analisou recurso de uma associação representante de servidores públicos, os ministros do STJ decidiram mudar de ideia. Para o Supremo, o terço constitucional não teria natureza salarial e, portanto, não estaria sujeito à incidência das contribuições sobre a folha. Isso pode gerar uma economia de mais de 6% do valor nominal de uma folha de salários mensal, segundo os cálculos efetuados pelo advogado Leonardo Mazzillo, do W Faria Advocacia. Ele tem oito novas ações e já obteve duas liminares favoráveis em São Paulo.
O STJ também reviu seu entendimento no caso da incidência de IR e CSLL sobre os valores cobrados pelas empresas de seus devedores a título de juros moratórios. Há precedentes contra o recolhimento na 1ª e na 2ª Turma. A mudança ocorreu por causa do novo Código Civil. A norma estabeleceu que os valores recebidos pelo contribuinte a título de juros de mora têm natureza indenizatória. Por isso, os ministros passaram a considerar que, como os juros não podem ser classificados como renda, não poderiam ser tributados. A questão, no entanto, ainda não foi avaliada pelo STF.
Nos últimos anos, tanto o Supremo quanto o STJ mudaram várias vezes de entendimento sobre temas que já eram consolidados nas Cortes. Um exemplo é a discussão sobre o crédito-prêmio do IPI, que por anos foi concedido às empresas. Tanto o STJ quanto STF reavaliaram seu entendimento e suspenderam o benefício. A Cofins para as sociedades civis, por exemplo, chegou a ter uma súmula do STJ favorável aos contribuintes. Mas o entendimento foi alterado após análise contrária do Supremo.
Valoronline
ICMS incide sobre descontos oferecidos a clientes
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que as empresas que estão no sistema de substituição tributária e oferecem produtos a mais aos clientes - a título de bonificação - devem pagar ICMS sobre o benefício concedido. A decisão favorece a Fazenda estadual de Minas Gerais em processo contra uma multinacional do setor de infraestrutura. No ano passado, a 1ª Seção havia decidido em um caso semelhante, em recurso repetitivo, que o imposto não incide nas operações desse tipo. No entanto, a decisão não abrangia o regime de substituição tributária.
A bonificação é um tipo de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade do produto vendido. Dessa forma, o comprador é beneficiado com a redução do preço médio de cada mercadoria, sem que isso implique na redução do valor final do negócio. A prática é usada por vários setores como forma de incentivar as vendas, sem alterar a base de cálculo do ICMS. No ano passado, ao julgar um recurso envolvendo uma distribuidora de cosméticos e perfumaria que utiliza a bonificação como forma de aumentar as vendas, a 1ª Seção entendeu que não seria devido o ICMS na operação.
Na disputa envolvendo operações do regime de substituição tributária, porém, o Fisco saiu vencedor. Por meio da substituição tributária, um representante da cadeia produtiva paga pelos demais o ICMS devido. O cálculo do imposto é realizado a partir de um valor de venda pré-estipulado (presumido). As Fazendas estaduais, especialmente a de Minas Gerais, têm recorrido ao STJ com a tese de que o substituído, ou seja, o comprador das mercadorias na cadeia produtiva, provavelmente não dará de graça as mercadorias que ganhou como desconto. E, se vai vendê-las, é natural que haja a cobrança do imposto.
O STJ estava dividido quanto ao tema. A 1ª Turma vinha decidindo a favor dos contribuintes. Já a 2ª Turma aceitava a tese do Fisco. De acordo com a procuradora do Estado de Minas Gerais, Vanessa Saraiva de Abreu, na substituição tributária, a operação de mercadorias dadas em bonificação ocorre entre o fabricante e o revendedor, e essas mercadorias devem integrar a base de cálculo do ICMS quando repassadas ao consumidor final. "Deve ser considerado o valor que o produto dado em bonificação teria no mercado", diz. Segundo ela, Minas Gerais possui diversos processos semelhantes pendentes de julgamento no STJ.
Ao julgar embargos de declaração propostos pela Fazenda de Minas contra uma decisão que reconheceu a não incidência do ICMS sobre operações de bonificação realizadas por uma multinacional, a ministra Eliana Calmon, relatora do processo, entendeu que quando o vendedor se dispõe, por razões de mercado, a conceder desconto sobre o preço estabelecido, é certo que não pode impor, ou mesmo presumir, que o substituído pratique a mesma benevolência. "Somente seria permitida a exclusão das bonificações da base de cálculo do ICMS quando restasse provado que todos os contribuintes da cadeia tivessem repassado o desconto, o que não poderia ser comprovado no STJ", disse.
Para a advogada Ariane Costa Guimarães, do Mattos Filho Advogados, provavelmente a 1ªSeção analisará a matéria em processo submetido ao rito do recurso repetitivo. "É uma oportunidade para as associações se manifestarem e trazer argumentos para manter afastada a incidência do ICMS sobre descontos incondicionais (bonificação)", afirma Ariane.
Valor Econômico
Suspenso julgamento que discute imunidade de receitas de exportação à incidência da CSLL
Um empate por cinco votos a cinco determinou a suspensão, nesta quarta-feira (04), do julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), do Recurso Extraordinário (RE) 564413, interposto pela indústria química Incasa S/A, de Santa Catarina, em que se discute a imunidade - ou não - das receitas com exportações à incidência da Contribuição sobre o Lucro Líquido (CSLL).
Caberá, agora, ao ministro Joaquim Barbosa proferir o voto de desempate. O presidente do STF, ministro Cezar Peluso, informou que o ministro vai interromper, na próxima semana, sua licença para tratamento de saúde para participar de votações no Plenário. Assim, o presidente do STF determinou que os autos já sejam encaminhados ao ministro Joaquim Barbosa, para análise do tema.
Adiamentos
O RE foi protocolado em setembro de 2007 no STF e, em dezembro daquele ano, por decisão unânime, o Plenário Virtual da Suprema Corte atribuiu-lhe repercussão geral. Iniciado em dezembro de 2008, o julgamento foi suspenso pela primeira vez quando o relator, ministro Marco Aurélio, havia votado pelo não provimento do recurso, isto é, pela incidência da CSLL, enquanto o ministro Gilmar Mendes votou pela imunidade à contribuição.
No mesmo mês, o julgamento foi retomado, mas um pedido de vista da ministra Ellen Gracie motivou novamente sua suspensão. Naquela oportunidade, já haviam acompanhado o voto do relator – pela incidência da CSLL – os ministros Menezes Direito (falecido), Ricardo Lewandowski e Carlos Ayres Britto. Por seu turno, acompanharam a divergência, aberta pelo ministro Gilmar Mendes os ministros Cezar Peluso, Cármen Lúcia Antunes Rocha e Eros Grau.
Na sessão de hoje, a ministra Ellen Gracie trouxe a matéria de volta a julgamento e votou pelo desprovimento do RE, ou seja, pela incidência da CSLL, enquanto o ministro Celso de Mello, acompanhando a divergência, votou pelo seu provimento. Com isso, estabeleceu-se o empate por cinco votos a cinco.
Divergência
A divergência básica estabelecida na discussão do recurso extraordinário gira em torno da interpretação do inciso I do parágrafo 2º do artigo 149 da Constituição Federal (CF), na redação dada pela Emenda Constitucional (EC) nº 33/2001, segundo o qual as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico "não incidirão sobre as receitas decorrentes das exportações".
O relator, ministro Marco Aurélio, e a ministra Ellen Gracie, esta no seu voto vista trazido nesta quarta-feira ao plenário, fizeram uma clara distinção entre receitas e lucro para concluir que ao caso deve aplicar-se o disposto no artigo 195, caput (cabeça), da Constituição segundo o qual "a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei...".
A ministra Ellen Gracie observou que a imunidade à CSLL, no caso, é objetiva, sobre bens (exportados), e não subjetiva, que seria outorgada em função de pessoas ou empresas. Assim, ela não pode ser estendida ao lucro líquido, pois a interpretação do artigo 149, parágrafo 2º, inciso I, não permitiria tal extensão da imunidade.
"O artigo 149 tem seu campo de aplicação próprio, enquanto o artigo 150 (também da CF) cuida de imunidades genéricas", observou a ministra Ellen Gracie. Segundo ela, o tributo questionado na ação tampouco se confunde com o conceito de "lucro", previsto no artigo 195, inciso I, letra c, da CF, até mesmo porque pode haver receita sem lucro.
Ela argumentou, também, que, se conceder isenção de CSLL para as empresas exportadoras, o Brasil estará violando regras do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT), que proíbe subsídios, tais como isenção de impostos sobre o lucro. Na avaliação da ministra, a EC 33/2001, ao conceder imunidade da CSLL para as receias das exportações, não pode ter querido violar os acordos de comércio internacional de que o Brasil é signatário.
Vinculação
Já a divergência, iniciada pelo ministro Gilmar Mendes, estabeleceu uma relação de causa e efeito entre as receitas de exportação e o lucro líquido delas decorrente. No entendimento dos ministros que seguiram esta linha, lucro não é possível sem receita. Tanto o ministro Gilmar Mendes quanto o ministro Celso de Mello, que hoje endossou o voto divergente, conceituaram o lucro líquido como "receita depurada", ou seja, a receita menos despesas e demais descontos legais.
"O lucro líquido não é figura jurídica desvinculada da receita. Dela depende para sua definição. Lucro não exclui receita", observou o ministro Gilmar Mendes, citando voto do ministro Celso de Mello em julgamento envolvendo assunto semelhante.
Ambos reportaram-se à Emenda Constitucional nº 33/2001, que isentou as exportações das contribuições sociais, atendendo a apelo dos empresários segundo os quais o Brasil estava exportando impostos. A EC alterou a redação dos artigos 149, 155 (trata de impostos) e 177 (dispõe sobre monopólio estatal), ajustando a legislação brasileira, entre outros, à mudança do cenário internacional de petróleo e gás.
Ambos fundamentaram seu voto, também, no inciso II do artigo 3º da CF, que estabelece como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil o de "garantir o desenvolvimento nacional" pois, no entender deles, a imunidade das receitas de exportação quanto à incidência da CSLL é uma medida de estímulo às empresas que se enquadra neste objetivo.
RE 564413
STF
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