TRIBUTOS - 24/09/2010

Empresas podem reclamar ICMS pago indevidamente
Por Alan Adualdo Peretti de Araujo e Marcos de Vicq de Cumptich

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça acaba de ratificar, em Recurso Repetitivo[1], o teor da Súmula 166, proferida 14 anos atrás, que diz que "não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Para refrescar a memória, lembramos que, antes da edição da Lei Complementar 87/1996, que hoje regula o ICMS, a discussão tinha por base dispositivos do Decreto-lei 406/1968, em especial o parágrafo 2º do artigo 6º, que tratava da autonomia dos estabelecimentos.

Como a transferência de bens em geral (v.g. matéria-prima, uso e consumo e ativo fixo) entre estabelecimentos da mesma empresa é bastante comum, e o potencial de essas operações gerarem receita fiscal é grande, a maior parte dos estados cobrava o antigo ICM — agora, ICMS — sobre essas movimentações não dotadas de natureza mercantil, dando origem a uma proliferação de ações judiciais.

Após julgar uma série de casos similares, a 1ª Seção do STJ editou a Súmula 166, publicada na Imprensa Oficial em 23 de agosto de 1996, para pacificar a não ocorrência do fato gerador do imposto na hipótese.

O problema é que, em 1º de novembro de 1996, pouco mais de dois meses após a publicação dessa súmula, entrou em vigor a Lei Complementar 87, cujo inciso I do artigo 12 passou a prever expressamente a incidência do ICMS nessa mesma hipótese[2], de forma contrária àquilo que acabara de ser pacificado pela 1ª Seção do STJ.

Desde então, os estados vinham tentando reverter o teor da aludida súmula ou, ao menos, limitar a sua aplicação até o início da vigência da Lei Complementar 87/1996, o que gerou uma nova avalanche de ações e recursos sobre o tema.

A ótima novidade para os contribuintes é que, agora, na recente decisão proferida em sede de recurso repetitivo (REsp 1.125.133-SP), a 1ª Seção do STJ ratificou o entendimento da Súmula 166, inclusive para o período posterior ao início de vigência da LC 87/1996, eliminando assim o principal argumento que os estados tinham para insistir na cobrança do ICMS sobre essas operações.

A nosso ver, essa nova decisão é acertada e também se harmoniza com inúmeros outros precedentes do Supremo Tribunal Federal, que dizem que a matriz constitucional do ICMS somente autoriza a cobrança do imposto nas operações jurídicas de circulação de mercadorias, as quais devem obrigatoriamente ser dotadas de natureza mercantil, não bastando para tanto haver a simples movimentação física de bens entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, ainda que localizados em estados distintos.

Por se tratar de um importante e novo precedente da 1ª Seção do STJ, proferido sob a sistemática de recurso repetitivo, acreditamos que é uma boa oportunidade para os contribuintes reclamarem a aplicação desse entendimento aos processos já em curso e aos recursos ainda pendentes de julgamento, buscando agilizar o trânsito em julgado de discussões do gênero, ou mesmo para questionar qualquer cobrança já formulada ou em vias de ser formulada pelos estados.
[1] STJ – 1ª Seção – Resp nº 1.125.133-SP – Ministro Relator Luiz Fux – DJ de 10.9.2010.
[2] "Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"
Conjur



É legítimo repasse de PIS e Cofins nas tarifas de energia elétrica
É legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica, a serem pagas pelos consumidores, do valor correspondente ao pagamento da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), incidentes sobre o faturamento das empresas concessionárias. A conclusão, unânime, é da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O julgamento seguiu o rito dos recursos repetitivos e a tese passa a ter aplicação nas demais instâncias da Justiça brasileira.

No STJ, o recurso era de um consumidor do Rio Grande do Sul contra a Companhia Estadual de Distribuição de Energia Elétrica (CEEE D). A ação do consumidor tinha como objetivo o reconhecimento da ilegalidade do repasse às faturas de consumo de energia elétrica do custo correspondente ao recolhimento pelo Fisco do PIS e da Cofins. Ele pediu que fosse devolvido em dobro o valor indevidamente recolhido.

Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente. O consumidor apelou, mas o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) manteve a sentença. O tribunal estadual entendeu que o repasse é legítimo, pois autorizado pelo parágrafo 3º do artigo 9º da Lei n. 8.987/1995.
Insatisfeito, o consumidor recorreu ao STJ. O ministro Teori Albino Zavascki, relator do recurso, decidiu submeter o caso ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, devido à relevância da questão e aos processos repetitivos sobre o mesmo tema em análise no STJ. Nos autos, manifestaram-se sobre a tese o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec), a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) e a Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica (Abrade).
Seguindo o voto do relator, a Primeira Seção entendeu que a tese defendida pelo consumidor parte de um pressuposto equivocado, qual seja, o de atribuir à controvérsia uma natureza tributária, com o Fisco de um lado e o contribuinte do outro. Para o ministro Teori Zavascki, a relação que se estabelece é de consumo de serviço público, cujas fontes normativas são próprias, especiais e distintas da tributária.
De acordo com o ministro, o que está em questão não é saber se o consumidor de energia elétrica pode ser alçado à condição de contribuinte do PIS e da Cofins, que a toda evidência não o é, mas sim a legitimidade da cobrança de uma tarifa cujo valor é estabelecido e controlado pela Administração Pública e no qual foi embutido o custo correspondente àqueles tributos devidos ao Fisco pela concessionária.
Em seu voto, o ministro ressaltou, ainda, o princípio contratual da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. "É inafastável que a contraprestação a cargo do consumidor (tarifa) seja suficiente para retribuir, pelo menos, os custos suportados pelo prestador, razão pela qual é também inafastável que, na fixação de seu valor, sejam considerados, em regra, os encargos de natureza tributária", ressaltou.
O relator afirmou, ainda, que alteração na forma de cobrança beneficia o consumidor, pois trouxe a possibilidade de que seus valores sejam fiscalizados não apenas pela Aneel, mas por cada um dos consumidores, visto que passaram a ser cobrados de forma destacada nas suas faturas, a exemplo do que ocorre com o ICMS.
Notícias STJ



Fisco vence ação sobre base de cálculo do Imposto de Renda
A Fazenda Nacional venceu uma disputa no Superior Tribunal de Justiça (STJ) envolvendo uma nova tese tributária de grande impacto financeiro para as empresas que estão no regime da não cumulatividade do PIS e da Cofins. A 2ª Turma da Corte decidiu, por unanimidade, que uma empresa do setor do agronegócio não tem o direito de excluir os créditos do PIS e da Cofins das bases de cálculo do Imposto de Renda (IR) e da CSLL. Por enquanto, a tese foi analisada apenas pelos ministros da 2ª Turma, mas há possibilidade de o tema ser levado para o Supremo Tribunal Federal (STF).

O regime da não cumulatividade - instituído pelas leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003 - assegura às companhias o uso dos créditos gerados pelos insumos usados na produção. Na prática, reduz a carga tributária das empresas que estão no lucro real. As normas elevaram os percentuais do PIS e da Cofins, mas ofereceram em contrapartida a possibilidade de compensação desses créditos. O objetivo da medida foi evitar a tributação em cascata. Determinados setores sujeitos ao regime conseguem, portanto, reduzir o custo na aquisição de insumos ao abater o valor referente aos créditos das contribuições. Como consequência, podem obter um lucro maior na comercialização de produtos.

A tese analisada no leading case que chegou ao STJ era de que o crédito não pode ser levado em consideração para o cálculo do lucro, pois constituiria receita bruta da pessoa jurídica. A empresa alega no STJ que, com o entendimento atual da Receita Federal, do desconto no valor de 9,25% sobre a mercadoria, referente ao crédito do PIS e da Cofins, 34% acabariam voltando para o governo na forma de Imposto de Renda e CSLL - 25% de IR e 9% de CSLL. "A empresa não está sendo beneficiada integralmente pelo regime da não cumulatividade", diz o advogado Flávio Augusto Dumont Prado, do escritório Gaia, Silva, Gaede & Associados, que defende o contribuinte. De acordo com ele, um terço do crédito acaba voltando para as mãos do governo.

O pedido foi negado no Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região. O julgamento no STJ começou em março, quando o ministro Herman Benjamin, relator do caso, manteve a decisão do tribunal e votou favoravelmente ao Fisco. No entendimento do ministro, é impossível realizar abatimentos do IR e da CSLL não previstos em lei. O ministro se refere à Lei nº 10.833. A norma estabelece que o crédito não constitui receita e serve para deduzir o valor do próprio PIS e da Cofins. O ministro acatou a defesa feita pela Fazenda Nacional de que a lei não pode ser estendida ao IR e à CSLL. Na semana passada, os demais ministros acompanharam o entendimento do relator. Na 1ª Turma, ao que se tem notícia, não há ainda um caso similar para ser analisado. "Vamos avaliar o acórdão para ver se recorreremos para o Supremo", diz Prado.
Valor Econômico



RJ quer suspender decisões que reduziram ICMS
O estado do Rio de Janeiro ajuizou uma Suspensão de Segurança no Supremo Tribunal Federal contra decisões judiciais que limitaram em 18% a alíquota para cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de estabelecimentos do estado, como hotéis, condomínios residenciais e restaurantes.

Todos recorreram à Justiça alegando direito líquido e certo de não se submeterem às alíquotas de ICMS previstas na legislação estadual para o fornecimento de energia elétrica e de telecomunicações. O argumento é de que a cobrança seria abusiva porque viola o princípio da seletividade, previsto no artigo 155, parágrafo 2ª, inciso III da Constituição Federal. De acordo com essa norma, o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços.

O estado alega que as decisões causam sério risco a ordem e às finanças públicas pela perda de valores imprescindíveis à manutenção de prestação de serviços sociais, podendo ainda gerar o efeito multiplicador. Na ação, o estado anexou estudo que indica a perda média mensal de quase R$ 58 milhões relativos à energia elétrica e aproximadamente R$ 63 milhões em relação a telecomunicações, uma soma anual que ultrapassa R$ 1,4 bilhão.

Sustenta ainda que as decisões abrem um “grave precedente” para as finanças públicas do estado, uma vez que a atuação de um órgão do Poder Judiciário como legislador positivo vulnera a independência e harmonia que deve existir entre os Poderes. Com esses argumentos, pede a suspensão de todas as decisões. O caso está sob análise da Presidência do Supremo.

As decisões judiciais atendem a pedidos do Hotel Fasano Vieira Souto; dos condomínios do edifício Rosa Viva; da da cooperativa de atendimento médico Unimed Petrópolis; da Companhia Sulamericana de Tabacos; do condomínio do Edifício Reserva de Itaúna; do Supertunas Restaurante e Bar Ltda; da Sociedade Amante da Instrução; e da Rodopetro Distribuidora de Petróleo Ltda. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
ConJur

 

Isenção de tributo no setor de construção pode injetar R$ 38 bi
SÃO PAULO - A indústria de materiais de construção deve encaminhar ao governo federal, ainda nesta semana, proposta de desoneração de tributos sobre o setor que pode gerar ganho superior a R$ 38 bilhões para o Produto Interno Bruto (PIB) do País em 36 meses. A estimativa integra estudo apresentado ontem pela Fundação Getulio Vargas (FGV), em parceria com a Associação Brasileira de Materiais de Construção (Abramat).

Além da isenção permanente do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) para materiais de construção, que tem validade até 31 de dezembro, a entidade pedirá sua ampliação a todas as categorias de produtos do setor, como lâmpadas e máquinas e equipamentos, além da isenção total do PIS/Cofins da atividade de construção para obras habitacionais.

"Queremos uma definição do governo o mais rápido possível para que não haja interrupção. Não queremos apenas a continuidade. [A proposta prevê] a desoneração completa e definitiva do IPI", disse o presidente da Abramat, Melvyn Fox. Segundo ele, a entidade encaminhará a proposta ao presidente Luiz Inácio Lula da Silva e aos principais ministérios esta semana. "Isso vai acelerar os trabalhos voltados ao [programa] Minha Casa, Minha Vida e de saneamento básico para as obras da Copa e das Olimpíadas", acrescentou Fox.
Segundo a pesquisa da FGV, além da redução de preços e do valor das obras, a isenção tributária para esses insumos garantiria um aumento da renda disponível das famílias e das empresas, o que seria traduzido em crescimento econômico.

Segundo Fernando Garcia, coordenador do estudo da FGV, o efeito direto do abono de IPI, PIS e Cofins sobre a renda das famílias e das empresas seria um aumento de R$ 3,7 bilhões, a valores de 2009. Em 36 meses, esse ganho representaria acréscimo de R$ 38,137 bilhões, ou 1,3% no PIB brasileiro. "Com a desoneração permanente é possível reduzir preços de obras e, com isso, construir mais metros quadrados. Consequentemente, o País cresce mais", afirmou, ao acrescentar que a aquecida atividade de construção faz com que a redução das alíquotas não afete a arrecadação fiscal.

Na visão do presidente da Abramat, uma intervenção definitiva na tributação do setor pode se traduzir, ainda, em redução da informalidade. "Quando se reduz a carga tributária, há incentivo à redução da informalidade no setor", disse. Outro aspecto da desoneração envolve também a inibição da entrada de produtos importados no País, conforme afirmou o coordenador do estudo.

Projeto do governo de desonerar a produção e venda de material de construção deve adicionar R$ 38 bilhões ao Produto Interno Bruto brasileiro em 36 meses.
DCI