Contribuinte deve ficar atento às decisões judiciais
Sob o prisma fiscal, o parcelamento representa meio eficaz de arrecadamento de tributos não pagos
O parcelamento, no âmbito do Direito Tributário, como apregoa o artigo 151 do CTN, é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, consistindo em importante ferramenta de regularização fiscal dos contribuintes perante as entidades fazendárias.
Sob o prisma fiscal, o parcelamento representa meio eficaz de arrecadamento de tributos não pagos, porquanto prevê reduções da multa e dos juros incidentes sobre o débito, além de possibilitar ao contribuinte o pagamento dos tributos devidos de forma diferida.
Impende ressaltar, destarte, a natureza transacional do referido instituto, vez que firmado mediante concessões mútuas da Fazenda Pública e do contribuinte. Se por um lado a Fazenda se compromete a abrandar as multas e juros incidentes sobre o tributo, bem como, a não executar os débitos parcelados, por outro, exige do contribuinte a desistência das ações em que discuta a referida exação, confessando, portanto, a ocorrência do fato gerador e, concomitantemente, a dívida para com o Fisco.
À primeira vista, a exigência da Fazenda de que o contribuinte confesse a ocorrência do fato gerador, apresenta-se despida de maiores implicações; entretanto, situação delicada acontecerá caso, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, entenda o Supremo Tribunal Federal ser inconstitucional a exação parcelada e confessada pelo contribuinte.
Cabe-nos, então, interpretar a natureza jurídica da confissão exigida como pressuposto para o parcelamento dos débitos, analisando ser possível ou não sua revogação em face de posterior declaração de inconstitucionalidade do tributo parcelado, com o fito de reaver os valores pagos a título deste. Ademais, insta perquirir os efeitos das desistências das ações com renúncia ao direito sobre o qual se fundam, nos termos das exigências da Fazenda.
Dispõe o Código de Processo Civil que a confissão é meio de prova, pelo qual a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. Contudo, mais adiante, ensina o referido diploma que quando advier a confissão de erro, dolo ou coação, poderá esta ser revogada.
Desta feita, vê-se que a confissão só será irretratável caso não tenha ocorrido erro (de fato ou de direito) por parte do confitente ou dolo/coação exercido sobre ele.
No que tange à desistência das ações, exige o Fisco que o contribuinte renuncie, explicitamente, ao direito sob o qual se funda a ação. A simples desistência da ação acarretaria extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, do Código de Processo Civil. Lado outro, a renúncia ao direito sob o qual se funda a ação é hipótese de extinção do processo com julgamento de mérito, o que faz imergir a figura protecionista da coisa julgada material, garantindo à Fazenda que o contribuinte não mais resistirá judicialmente à exação.
Ocorre, contudo, que a renúncia acima descrita não pode ser interpretada como abdicação do direito material, consistindo, apenas, na cessação voluntária do direito à resistência da pretensão fazendária.
Impende-nos, por conseguinte, analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da exação ora parcelada, sob a qual recaiu a confissão e a desistência das ações por parte do contribuinte.
A decretação de inconstitucionalidade de um tributo, pela via abstrata, por parte do Pretório Excelso, opera efeitos ex-tunc (ou seja, retroativos) sob a ratio decidendi, de maneira que o tributo nunca terá sido constitucional e, portanto, em momento algum integrou o mundo fenomênico.
Isto se dá por ser impossível a convolação da inconstitucionalidade em constitucionalidade, ou seja, o ordenamento jurídico pátrio preleciona que uma vez inconstitucional determinado dispositivo, estará este maculado por toda sua existência, sendo impossível, em qualquer hipótese, tornar-se, posteriormente constitucional.
É cediço que na seara tributária, exação considerada inconstitucional, sob efeitos ex tunc, nunca existiu, vez que incompatível com a Carta Magna. Ora, se o tributo nunca existiu, é impossível cogitar da realização de sua hipótese de incidência no mundo fenomênico, o que significa dizer, que o fato gerador nunca ocorreu.
A despeito da confissão, não se pode imaginar fato gerador sem hipótese de incidência que o preveja, abstratamente. Ademais, insta salientar que a confissão não gera fato tributário, de maneira que esta não pode superar a inexistência do tributo, sendo, como já explicitado, mero instrumento probatório.
Pelo exposto, somos pela possibilidade de retratação da confissão, dada para efeitos de parcelamento, em caso de posterior declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, sendo facultado ao contribuinte reaver o quantum indevidamente pago, no processo de parcelamento, a título do tributo inexistente.
Cremos, ainda, que seria função do Estado, como fonte da legislação inconstitucional e gestor do parcelamento, identificar a decisão do STF e, de ofício, restituir os valores referentes ao tributo declarado incompatível com a Carta da República.
Porém, pelo que temos visto recentemente, confiar nas entidades estatais para que ajam de acordo com seu papel constitucional é erro imperdoável do contribuinte, devendo este demonstrar-se atento a cada decisão judicial e, por conta própria, ativar a burocrática e obsoleta máquina estatal no sentido de garantir seus direitos fundamentais.
Consultor Jurídico
Construtoras vencem ação sobre base de cálculo do ISS
As empresas de construção civil comemoram uma decisão da ministra do Supremo Tribunal Federal (STF) Ellen Gracie em uma das mais antigas disputas do setor com os fiscos municipais. A ministra decidiu, em um recurso com status de repercussão geral - que orienta os julgamentos dos processos sobre o tema em todas as instâncias da Justiça -, pela possibilidade de dedução de gastos com materiais de construção fornecidos por prestadores de serviços da base de cálculo do Imposto sobre Serviços (ISS). O entendimento ocorreu em um recurso envolvendo a Topmix Engenharia e Tecnologia de Concreto e o município de Betim (MG).
A briga se dá por conta de diferentes interpretações da Lei Complementar nº 116, de 2003, que regula o ISS e autoriza a dedução dos materiais de construção. As empresas entendem que todos os produtos, inclusive aqueles fornecidos por terceirizadas, podem ser deduzidos. Mas os fiscos municipais acham que deve ser excluído o que não é produzido pela própria construtora. A legislação anterior do ISS permitia que a tomadora de serviços descontasse, da base de cálculo, o imposto já recolhido pela terceirizada.
Os insumos representam, em média, 40% do valor total de uma obra. De acordo com Wagner Lopes, diretor da Associação Brasileira das Empresas de Serviços de Concretagem (Abesc), que reúne 20 prestadoras de serviços de concretagem e ingressou como parte interessada no recurso do STF, as construtoras compram os materiais prontos por não ter espaço nos canteiros de obras e pela expertise dos fornecedores. De acordo com Lopes, o problema é que as multas municipais impedem as empresas de obter o habite-se para suas obras. É comum que as construtoras terceirizem a produção de concreto, esquadrias e lajes pré-moldadas.
As fazendas municipais se baseiam na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para aplicar multas às empresas que retiram da base de cálculo os gastos com insumos. Apesar de haver diversas decisões monocráticas do Supremo a favor de empresas, o STJ continua julgando em sentido contrário. Foi o que aconteceu no caso da Topmix. Ela foi autuada por deduções feitas em 1999. Recorreu à Justiça e obteve sucesso em primeira e segunda instâncias. O município recorreu ao STJ, que reformou a decisão regional.
De acordo com o voto do relator do caso, ministro Humberto Martins, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese da construção civil, não pode haver subtração do material empregado. A Corte entende que apenas o que é produzido pela própria construtora pode ser deduzido da base do tributo. "Os demais materiais integram o preço do serviço e sofrem incidência do imposto", defende Ricardo Almeida, consultor jurídico da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf), que também é parte interessada na ação. Ele entende que o STJ é o tribunal competente para discutir a base de cálculo do ISS.
A empresa recorreu ao Supremo e esta semana a ministra Ellen Gracie deu provimento ao recurso, julgado em repercussão geral. "Uma súmula vinculante daria um ponto final no assunto", dizem os advogados Marcos de Vicq de Cumptich e João Rafael Gândara de Carvalho, do Pinheiro Neto Advogados. De acordo com a tese defendida por eles, o caso pode ser comparado à incidência do ISS sobre a locação de bens móveis, considerada inconstitucional pelo Supremo, por não configurar uma "obrigação de fazer".
A decisão ainda não foi publicada na íntegra e pode ser levada a plenário, caso seja contestada pelo município de Betim. "Acreditamos que a tendência é de manutenção da jurisprudência favorável aos contribuintes", diz o advogado João Marcelo Silva Vaz de Mello, do escritório Vaz de Mello Advogados Associados, que defende a Topmix. Para o advogado Luciano Gomes Filippo, do Avvad, Osório Advogados, no entanto, é preciso esperar para ver se a decisão do STF vai esclarecer quais são os materiais passíveis de dedução ou se dirá apenas que a dedução na base de cálculo do ISS é constitucional. Nesse último caso, na opinião de Filippo, a situação dos contribuintes continuará a mesma.
Valor Econômico
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