TRIBUTOS - 08/09/2010

Fazenda admite possibilidade de elevação de tarifas
O governo brasileiro recusa o rótulo de protecionista, mas os empresários estão encontrando interlocutores sensíveis às suas demandas. A grande preocupação em Brasília é com o rombo nas contas externas. "Temos que defender o livre comércio, mas não podemos fazer papel de bobo", disse Mantega, na semana passada, em São Paulo.

O chefe de gabinete do ministro, Luiz Eduardo Melin, explica que "não se trata de protecionismo, mas nivelar o campo do jogo", pois outros países estão recorrendo a dumping e estímulos financeiros e tributários.

Ele não descarta a elevação de tarifas de importação dentro dos limites permitidos pela Organização Mundial de Comércio (OMC), mas ressalta que os setores podem ser auxiliados com medidas de defesa comercial e incentivos tributários.

Os empresários estão procurando diretamente o titular da Fazenda e saem dos encontros otimistas. "A disposição do ministro em avaliar seriamente me chamou a atenção, porque falar em elevar tarifa de importação no Brasil é como chutar a santa", disse José Velloso, vice-presidente da Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq).

Resistência. No Ministério do Desenvolvimento, a resistência é mais forte à elevação de tarifas de importação. "Não vamos adotar medidas protecionistas", disse ao Estado o ministro do Desenvolvimento, Miguel Jorge, que não é simpático à ideia de elevar tarifas de importação.

O secretário de Comércio Exterior, Welber Barral, explica que vai avaliar "caso a caso". Ele ressalta os problemas que podem ser causados por aumento de alíquota de importação: preços mais altos ao consumidor, custos mais altos para as indústrias e estímulo ao contrabando.

O ministério reforçou o foco na defesa comercial, com a regulamentação mês passado da cláusula antielisão, que permite estender a outros países uma tarifa antidumping em apenas três meses, se for comprovada triangulação de produtos.
O Estado de São Paulo



A insegurança do Fisco e do contribuinte
Essa exagerada presença tributária no texto constitucional explica os intermináveis caminhos das demandas judiciais relacionadas com este tema.
Levantamentos realizados pelo Banco Mundial apontam o Brasil como um dos países onde as empresas mais despendem tempo com o cumprimento das obrigações tributárias. Este país, todavia, tem estado na vanguarda da utilização das novas tecnologias de informação e comunicação, o que certamente mitiga sobremaneira aquela responsabilidade empresarial, ainda que se admita uma grande diversidade de espécies tributárias, alíquotas e obrigações acessórias.

Como esclarecer esse aparente paradoxo? No meu entender, a explicação passa por uma singular combinação entre o excessivo regramento constitucional da matéria tributária e a complexidade e instabilidade das normas. Esse quadro estimula fortemente o planejamento tributário e a criatividade visando ao litígio judicial, o que demanda muito tempo e dinheiro para o contribuinte. Neste contexto, o Fisco também é vítima, pois é incapaz de prever o passado, como na bem-humorada qualificação aplicada à União Soviética, nos tempos da guerra fria.

Não vejo como reduzir o excesso de disciplinamento tributário na Carta Magna. Jamais um parlamentar se notabilizou por oferecer emendas supressivas no texto constitucional. Ao contrário, todos querem a paternidade por normas que o ampliem. Deter novas iniciativas constitucionais em matéria tributária pode ser qualificado como um milagre político, pois as ameaças para ampliação de imunidades e privilégios tributários percorrem permanentemente todos os gabinetes parlamentares.

Essa exagerada presença tributária no texto constitucional explica os intermináveis caminhos das demandas judiciais relacionadas com este tema. Há uma profusão de exemplos que atestam essa hipótese.

O que ocorreu em relação ao crédito-prêmio do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e ao aproveitamento dos créditos de produtos isentos ou tributados com alíquota zero do IPI é simplesmente inimaginável. O Fisco, acertadamente, jamais reconheceu a procedência desses direitos creditórios. Não foi assim, entretanto, que entenderam juízes e tribunais.

Essas decisões erráticas geraram expectativas de direitos e de negócios, por parte dos contribuintes. Ao mesmo tempo, tornaram precária a capacidade de programar os gastos públicos, ante a incerteza das receitas. As consequências financeiras desse imbróglio, para o Fisco e para o contribuinte, ainda não foram devidamente apuradas. São, entretanto, significativas, qualquer que seja o critério de avaliação.

O cerne da questão consiste na existência de um processo judicial inevitavelmente moroso, por força da superabundância dos recursos processuais e pelo controle difuso de constitucionalidade. Não se consegue aquilatar com precisão o custo dessa morosidade, tanto para o contribuinte quanto para o Fisco. A verdade é que o crédito tributário se torna obscuro para ambas as partes.

Já não se pode, pois, abdicar da necessidade de proceder-se à regulamentação do artigo 146-A da Constituição, que reconhece a existência de desequilíbrios concorrenciais associados à legislação tributária. Esse disciplinamento ainda carece de maior debate em fóruns tributários, o que não significa dizer que possa ser postergado.

Outras questões tributárias ameaçam criar novas expectativas de conseqüências imprevisíveis. Na agenda dos assuntos em exame no Judiciário, ganham destaque a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, a substituição tributária e a guerra fiscal do ICMS. São todos temas controversos, com enormes repercussões financeiras.

Em outro plano, a imputação de responsabilidade por infrações fiscais há muito ingressou no território da abusividade. Administradores e sócios, com muita freqüência, são surpreendidos com processos de execução fiscal, dos quais jamais foram notificados e nos quais jamais tiverem a oportunidade de se defender, em flagrante desrespeito ao devido processo legal - direito fundamental consagrado na Constituição brasileira e de todos os países civilizados.

Resta evidente que o atual modelo não é eficaz, além de implicar insegurança jurídica tanto para o Fisco quanto para o contribuinte. Penso que o artigo 146-A da Constituição possa iluminar uma solução que aponte na direção da certeza ou ao menos de uma incerteza razoável para os negócios privados e para as contas públicas. Como está é ruim para todos.

A instabilidade das normas remete à possibilidade de, a qualquer tempo, observadas restrições ditadas por inconsistentes regras de anterioridade, o Fisco estabelecer novas obrigações tributárias, principais e acessórias. Essa liberalidade estimula o ativismo fiscal e confere caráter ornamental à peça orçamentária encaminhada às Casas Legislativas. A solução desse problema reclama a introdução de restrição constitucional que limite a exigência de obrigações tributárias àquelas que tenham sido instituídas ou majoradas até junho do exercício anterior. Simples assim, estaríamos, ao menos no campo da estabilidade normativa, diante de uma revolução tributária.
O Estado de S.Paulo



Incidência de IR sobre indenização por horas extras trabalhadas é tema de súmula
Aprovada por unanimidade
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a Súmula n. 463, pacificando o entendimento da Corte sobre a incidência do imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo coletivo. Aprovada por unanimidade, a súmula tem como referência decisões de recursos especiais submetidos ao rito dos recursos repetitivos, em que um caso é selecionado como paradigmático para análise dos outros que tratam da mesma temática.

No julgamento do Eresp n. 670.514, a Primeira Seção entendeu que a indenização paga pela Caixa Econômica Federal a advogados da própria instituição, por força de acordo coletivo, tem caráter remuneratório e gera aumento patrimonial, portanto sujeita à incidência de imposto de renda. O acordo estabeleceu, para os advogados da Caixa, jornada de trabalho de oito horas diárias. A indenização, no valor de R$ 62.443,00, foi paga para compensá-los pelo não cumprimento da Lei n. 8.906/1994, que estabelece jornada diária de quatro horas.

Para o relator do caso, ministro Herman Benjamin, a indenização recebida pelos advogados da CEF não é para recompor redução em seu patrimônio. Segundo ele, o caso se equiparava a lucros cessantes, pois a indenização se refere ao pagamento de eventuais horas extras, constituindo acréscimo patrimonial para os advogados que a receberam. Assim, o pagamento está sujeito ao imposto de renda.

Também foram usados para a fundamentação da súmula os artigos 43 do CNT e 543-C do CPC e a Resolução n. 8 do STJ, e os Eresps n. 666.288, 670.514, 979.765 e 939.974 e o Resp 1.049.748.
STJ



Nova súmula: descontos incondicionais não fazem parte da base de cálculo do ICMS
O desconto incondicional é aquele que não exige nenhuma condição que precise ser cumprida para que o desconto seja oferecido.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou súmula que determina que os descontos incondicionais concedidos nas atividades comerciais não se incluem na base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS). A relatoria é da ministra Eliana Calmon.

O desconto incondicional é aquele que não exige nenhuma condição que precise ser cumprida para que o desconto seja oferecido. Não é necessário, por exemplo, que a compra seja à vista, nem acima de tantas unidades, nem que o pagamento seja antecipado.

Um dos recursos (Resp n. 975.373, de Minas Gerais) usados como precedentes para a formulação da súmula foi o da General Eletric do Brasil Ltda. (GE) contra o Fisco de Minas Gerais. A GE alegava que a mera circulação física dos produtos industrializados não é situação suficiente para o nascimento da obrigação tributária, assim as mercadorias saídas a título de bonificação não deveriam se sujeitar ao ICMS. O relator, ministro Luiz Fux, destacou que, de acordo com a doutrina, a bonificação é um mero estímulo à compra, por isso corresponde a um desconto incondicional, e, assim, não integra a base de cálculo do ICMS. O recurso da GE foi acolhido.

Outro caso, o Resp n. 508.057, de São Paulo, também da relatoria do ministro Luiz Fux, envolve as Casas Pernambucanas e a Fazenda Pública do estado. O recurso foi negado. O entendimento pacífico no Tribunal é no sentido de que as operações de compra e venda de mercadoria são distintas das operações de financiamento, e os encargos financeiros estão excluídos da base de cálculo do ICMS.

O termo da Súmula n. 457 determina que “os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS”. A súmula resume um entendimento decidido repetidas vezes no Tribunal. Após a publicação, os processos que se enquadrem na mesma situação passam a ser analisados de acordo com o estabelecido na súmula.
STJ


Cobrança do ISSQN: falta de definição confunde o contribuinte e estimula dupla cobrança

A discussão relativa à definição da competência para a cobrança de ISSQN em hipóteses de prestação de serviços fora do território do município da sede do estabelecimento prestador, há muito tempo, vem gerando insuportável insegurança jurídica em face dos contribuintes.
Depois de frustradas as expectativas de superação da indefinição sobre o tema por meio de alteração no texto constitucional, o problema teve aparente solução com a pacificação da jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em matéria de ISSQN, a competência para a exigência do imposto é sempre do município do local da efetiva prestação dos serviços, independentemente da natureza das atividades tributáveis.

Assim, a despeito do que determinava o artigo 12 do já revogado Decreto-lei 406/68, que definia a competência do município onde estaria situado o estabelecimento prestador, o STJ reconheceu que a legitimidade para a cobrança do imposto era do município no qual o serviço foi efetivamente prestado.

Pois bem. Passando a regulamentar a tributação pelo ISSQN, é fato que a Lei Complementar 116/2005 não inovou substancialmente com relação ao critério territorial do imposto, estabelecendo, por seu artigo 3º que “o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local (...)”.

Assim, pelo critério veiculado pelos enunciados em referência, não se considera, para fins de determinação da competência para a cobrança do imposto, o local da efetiva prestação do serviço tributável: a não ser nas hipóteses excepcionais mencionadas no já referido artigo 3º.

Deixando de lado a discussão jurídica acerca da constitucionalidade da disposição acima transcrita, cuidemos, pois, de investigar, a situação do contribuinte. Os municípios, ao editarem os diplomas que regulamentam a tributação pelo ISSQN dentro de seus limites territoriais, como não poderia deixar de ser, repetem a regra constante do artigo 3º da LC/116, reclamando para si o imposto relativo aos serviços que as empresas neles domiciliadas prestam em outras localidades.

Pois bem. Ocorre, todavia, que os municípios também estabelecem, às empresas estabelecidas em seus limites territoriais, a obrigatoriedade de retenção do ISSQN relativo aos serviços tomados, tudo conforme autoriza o artigo 6º da Lei Complementar 116: “Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.”

Resultado: o prestador estabelecido em um município X, que presta serviços no Município Y, sofre retenção na fonte, por seu tomador, estabelecido no município Y e ainda é exigido no imposto pelo município X, onde se localiza seu estabelecimento.

Vejamos um exemplo concreto: a lei Municipal nº. 8725/2003, que estabelece e regulamenta a cobrança do ISSQN no âmbito do Município de Belo Horizonte, após repetir, em seu artigo 4º, disposição semelhante ao artigo 3º da LC 116, assim determina:

Art. 20 - São responsáveis pela retenção na fonte e pelo recolhimento do ISSQN devido neste Município, referente aos serviços tomados, observado o disposto no art. 22 desta Lei:
I - o órgão, a empresa e a entidade da Administração Direta e Indireta da União, do Estado e do Município;
II- a empresa concessionária de serviço público responsável pelo fornecimento de energia elétrica, de água ou de telecomunicação;
III - a instituição financeira ou equiparada autorizada, pelo Banco Central do Brasil, a funcionar;
IV - a companhia aérea ou seu representante;
V - a empresa de plano de saúde;
VI - a empresa ou a entidade que administre ou explore loterias e outros jogos, apostas, sorteios, prêmios ou similares;
VII - a empresa ou clube de seguro e capitalização, bem como seu representante;
VIII - o tomador de serviço que tenha despendido a partir do ano de 2002, com o pagamento de serviços de terceiros, valor anual, igual ou superior a R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), apurado no exercício financeiro correspondente ao ano civil anterior ao do serviço tomado.

Observe-se que os critérios que determinam a retenção na fonte do imposto relativo aos serviços tomados não se relacionam à situação da sede do domicílio do prestador, o qual acaba sendo exigido duplamente pelo imposto.

Questões como essas estão sendo sucessivamente submetidas ao Judiciário e a expectativa era de que, mesmo na vigência do novo ordenamento (LC 116), o STJ mantivesse seu entendimento anterior, exarado à luz do revogado DL 408/68, no sentido de que o critério definidor da competência para a cobrança do ISSQN é a efetiva prestação do serviço.

Contudo, não é o que se tem verificado. Recentemente a Segunda Turma exarou acórdão no sentido de que a Lei Complementar 116 deve ser respeitada quanto ao critério da territorialidade, sendo, pois, competente o município onde se localizar o estabelecimento do prestador.

O mesmo acórdão, todavia, dá novo enfoque à questão, afirmando que o domicílio prestador pode não ser aquele onde formalmente está localizada a sede da empresa, mas aquele que abriga “uma unidade econômica ou profissional onde a atividade é desenvolvida”, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica. (RESP 1.160.253/MG – DJ de 19/08/2010 – Relator Ministro Castro Meira)
Verifica-se, pois, que a questão ainda não teve solução satisfatória e os contribuintes continuam em inaceitável situação de insegurança e dupla exigência do imposto sobre serviços.

Até que se tenha por pacificada a questão, a orientação é o ajuizamento de ação consignatória que autorize o depósito judicial do imposto e obrigue os municípios disputantes a comparecerem em juízo em defesa de seus interesses, ficando resguardado o prestador quanto à cobrança em duplicidade.
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