ICMS - MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE DECLARA INCONSTITUCIONAL A NORMA AFETA O DIREITO AO CRÉDITO NA UF DESTINATÁRIA - BREVES REFLEXÕES SOBRE A ADI 4481/PR
José Antonio Pachecco
O Supremo Tribunal Federal está atento e disposto a inibir a guerra fiscal fratricida mantida pelas Unidades da Federação. Motivo pelo qual está pronta para ser votada pela Corte Constitucional a Proposta de Súmula Vinculante 69/2012 (PSV 69):
"Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do Confaz, é inconstitucional".
Certamente será aprovada pelo Plenário do STF em face da sólida e pacífica jurisprudência da mais alta Corte sobre a matéria. No entanto, a grande dúvida que permeia o tema atualmente consiste em definir o efetivo alcance da súmula vinculante. Haverá modulação dos efeitos dessa súmula?
Nos julgamentos dos temas relacionados à Guerra Fiscal o Supremo Tribunal Federal vinha declarando inconstitucionais as normas estaduais com eficácia ex tunc (desde a sua edição) e rejeitava pedido de "modulação", como por exemplo, dos efeitos na ADI 3.246/PA, na qual foram declarados inconstitucionais incentivos concedidos pelo estado do Para.
Essa tendência do STF, de não modular os efeitos da inconstitucionalidade da norma estadual, sofre mudança de rumo no julgamento da ADI 429-8, que concedeu prazo de 12 meses para que a isenção do ICMS, concedida pelo estado do Ceará, para alguns produtos destinados a portadores de deficiência, fosse convalidada pelo Confaz.
Embora não se trate da forma clássica de guerra fiscal, mas de disputa acirrada pela arrecadação do ICMS por meio de diferenças de alíquotas interestaduais, podemos ver também inovação no julgamento da ADI 4628, que declarou inconstitucional o Protocolo ICMS 21/2011. Por não conseguirem unanimidade no CONFAZ, os Estados do norte e nordeste do país firmaram o protocolo que autorizava os estados signatários a exigirem a diferença entre a alíquota interna e interestadual nas entradas de mercadorias destinadas aos consumidores, não contribuintes do ICMS. Em flagrante desrespeito ao inciso VII do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição Federal os Estados signatários tinham a exata certeza de que o protocolo seria invalidado pelo STF, pois se criou uma majoração inconstitucional do imposto, tendo em vista que os Estados remetentes continuariam exigindo o imposto pela alíquota interna e estariam amparados pela Constituição Federal.
No entanto, para surpresa geral, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 680.089/SE, em repercussão geral e sobre a mesma matéria, modulou os efeitos da ADI 4628 a partir da liminar concedida pelo ministro Luiz Fux naquela ADI. Ressalte-se ainda que os contribuintes que haviam buscado o Poder Judiciário antes da liminar na ADI 4628 também ficaram protegidos pela modulação dos efeitos da decisão que considerou inconstitucional o Protocolo 21/2011.
Em 11.03.2015 o Plenário do STF julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 1º, II, e dos artigos 2º a 4º; 6º a 8º; e 11, todos da Lei 14.985/1996 do Estado do Paraná. A lei paranaense impugnada trata da concessão de benefícios fiscais por meio do ICMS. O Plenário, no julgamento desta ADI 4481/PR, mais uma vez ratificou a sólida jurisprudência do STF no sentido de que fere o art.155, § 2º, XII, g da Constituição Federal, a concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia celebração de convênio no âmbito do Confaz, nos termos da LC 24/1975.
No que tange ao art. 1º, "caput", I e parágrafo único; bem como ao art. 5º da lei paranaense, o STF não viu inconstitucionalidades. De fato, esses dispositivos estabelecem apenas a suspensão do pagamento do ICMS devido na importação de matéria-prima ou de material intermediário. Essa suspensão equivale a simples postergação do momento em que o ICMS deveria ser recolhido. O imposto é diferido do desembaraço aduaneiro para uma etapa subseqüente, ou seja, para o momento da saída dos produtos industrializados do estabelecimento.
Neste caso, a jurisprudência do STF permite diferir o recolhimento do ICMS - pois esse fenômeno não implica redução ou dispensa do imposto devido -, portanto, diferimento não representa benefício fiscal e dispensa a existência de convênios entre os Estados.
Por outro lado, a lei paranaense foi declarada inconstitucional em relação aos dispositivos que concediam parcelamento do pagamento do imposto em quatro anos sem juros e correção monetária; bem como aqueles dispositivos que concediam créditos presumidos de ICMS reduzindo artificialmente o valor do tributo.
Foram também declarados inconstitucionais os dispositivos que autorizavam o governador a conceder benefício fiscal por ato infralegal, afrontando, neste ponto, a regra da reserva legal.
No entanto, a parte mais importante deste julgamento da ADI 4481/PR, sob a relatoria do ministro Roberto Barroso, está na modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. O Plenário, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que tivesse eficácia a partir da data da sessão de julgamento.
O Plenário reconheceu que se trata de benefícios tributários inconstitucionais, mas que se deveria convalidar os atos jurídicos já praticados, buscando assim dar a segurança jurídica que os agentes econômicos tanto precisam. O STF, com isso, reconhece também que há pouca previsibilidade quanto as consequências reais da decretação de nulidade de atos legais, existentes no mundo jurídico há muitos anos. Ficou vencido o voto do Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão.
No momento em que o STF aceita modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de norma estadual, abre-se uma nova discussão. Se os efeitos dessa inconstitucionalidade começam a partir da data da sessão de julgamento, para dar segurança jurídica às operações pretéritas, é de se presumir que os créditos realizados pelos contribuintes destinatários das mercadorias também foram convalidados até a data em que o STF torna público que a norma estadual foi declarada inconstitucional.
A maior insegurança jurídica derivada da guerra fiscal está justamente nas glosas dos créditos realizadas pelos Estados destinatários das mercadorias contra seus próprios contribuintes. Antes mesmo de ingressar com ADI contra a norma do Estado remetente da mercadoria, o Estado destinatário já constitui o lançamento do ICMS creditado pelo seu contribuinte, acrescidos de juros e multas, tornado as operações interestaduais de alto risco em todo o país.
As operações interestaduais se tornaram de alto risco em todo o território nacional justamente porque o contribuinte destinatário da mercadoria não tem o poder de verificar se o seu fornecedor detém benefício fiscal irregular no Estado remetente. A nota fiscal carrega o ICMS destacado no campo próprio, autorizando o destinatário a exercer o direito ao crédito daquele montante. Não há como o cliente, fora do estrito campo comercial, ser informado da legitimidade do crédito destacado no documento fiscal. Neste ponto a insegurança jurídica é absoluta.
Não podemos nos esquecer que a glosa dos créditos de ICMS, que contenham benefícios fiscais irregulares no Estado remetente está sob julgamento do STF no RE 628.075/RS, que será decidido em repercussão geral. A ementa da recepção do STF do processo no STF é esclarecedora:
"ICMS. GUERRA FISCAL. CUMULATIVIDADE. ESTORNO DE CRÉDITOS POR INICIATIVA UNILATERAL DE ENTE FEDERADO. ESTORNO BASEADO EM PRETENSA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL INVÁLIDO POR OUTRO ENTE FEDERADO. ARTS. 1º, 2º, 3º, 102 e 155, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 8º DA LC 24/1975. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA."Nos casos julgados pelas Turmas do STF, revela-se a tendência da mais alta Corte de sempre convalidar a glosa do crédito do ICMS relativo à parte incentivada. Ou seja, a parcela do imposto em que não houve o efetivo recolhimento aos cofres do Estado remetente, o Estado destinatário tem legitimidade para glosar o crédito lançado contra a sua arrecadação.
Como exemplo temos o RE 491.653/MG, sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, que assim se pronunciou em sua ementa:
"TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DEVIDO O CREDITAMENTO DO MONTANTE EFETIVAMENTE RECOLHIDO NA OPERAÇÃO ANTERIOR. AGRAVO IMPROVIDO.
[...] II - A jurisprudência desta Corte possui entendimento firmado no sentido de que, nas operações interestaduais, o creditamento do ICMS na operação subseqüente deve corresponder ao montante que foi efetivamente recolhido na operação anterior. Precedentes."
No mesmo sentido estão as decisões, entre outras: RE 267.910/SP e RE 135.189/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão; AI 150.929-AgR/SP, Rel. Min. Nelson Jobim; AI 140.763-AgR/RS e AI 395.607-AgR/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; AI 605.470/MG Min. Ricardo Lewandowski.
Portanto, a tendência do Supremo Tribunal Federal, no julgamento em Repercussão Geral, seria manter o direito do Estado destinatário glosar o crédito da parte do ICMS incentivada irregularmente pelo Estado remetente. Mas com a decisão da ADI 4481/PR, na qual o STF modula os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, abre-se uma esperança para os contribuintes que tiveram ou terão seus créditos de ICMS glosados. Para dar segurança jurídica ao sistema, o STF deveria então decidir no RE 491.653/MG que os Estados destinatários só poderão glosar os créditos de ICMS para as operações realizadas após a decretação da inconstitucionalidade da norma.
Ficará uma gigantesca contradição se o STF modular os efeitos da decisão que declara inconstitucional a norma estadual que concede o benefício fiscal e deixar os créditos passíveis de glosa expostos a ação fiscal desde a publicação da norma inconstitucional.
José Antonio Pachecco - Ex Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo. Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil aposentado. Associado do MVO Advocacia Tributária e Empresarial (www.mvo.adv.br). Colaborador do site Decisões.
Leia em:http://www.decisoes.com.br/v29/index.php?fuseaction=home.mostra_artigos_boletins&id_conteudo=3938&k=TDFNVGd6TkRrd05qUTROREUyTlRjeU5qSTVOamswTnprMUkz#ixzz3XJs9gx90
José Antonio Pachecco
O Supremo Tribunal Federal está atento e disposto a inibir a guerra fiscal fratricida mantida pelas Unidades da Federação. Motivo pelo qual está pronta para ser votada pela Corte Constitucional a Proposta de Súmula Vinculante 69/2012 (PSV 69):
"Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do Confaz, é inconstitucional".
Certamente será aprovada pelo Plenário do STF em face da sólida e pacífica jurisprudência da mais alta Corte sobre a matéria. No entanto, a grande dúvida que permeia o tema atualmente consiste em definir o efetivo alcance da súmula vinculante. Haverá modulação dos efeitos dessa súmula?
Nos julgamentos dos temas relacionados à Guerra Fiscal o Supremo Tribunal Federal vinha declarando inconstitucionais as normas estaduais com eficácia ex tunc (desde a sua edição) e rejeitava pedido de "modulação", como por exemplo, dos efeitos na ADI 3.246/PA, na qual foram declarados inconstitucionais incentivos concedidos pelo estado do Para.
Essa tendência do STF, de não modular os efeitos da inconstitucionalidade da norma estadual, sofre mudança de rumo no julgamento da ADI 429-8, que concedeu prazo de 12 meses para que a isenção do ICMS, concedida pelo estado do Ceará, para alguns produtos destinados a portadores de deficiência, fosse convalidada pelo Confaz.
Embora não se trate da forma clássica de guerra fiscal, mas de disputa acirrada pela arrecadação do ICMS por meio de diferenças de alíquotas interestaduais, podemos ver também inovação no julgamento da ADI 4628, que declarou inconstitucional o Protocolo ICMS 21/2011. Por não conseguirem unanimidade no CONFAZ, os Estados do norte e nordeste do país firmaram o protocolo que autorizava os estados signatários a exigirem a diferença entre a alíquota interna e interestadual nas entradas de mercadorias destinadas aos consumidores, não contribuintes do ICMS. Em flagrante desrespeito ao inciso VII do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição Federal os Estados signatários tinham a exata certeza de que o protocolo seria invalidado pelo STF, pois se criou uma majoração inconstitucional do imposto, tendo em vista que os Estados remetentes continuariam exigindo o imposto pela alíquota interna e estariam amparados pela Constituição Federal.
No entanto, para surpresa geral, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 680.089/SE, em repercussão geral e sobre a mesma matéria, modulou os efeitos da ADI 4628 a partir da liminar concedida pelo ministro Luiz Fux naquela ADI. Ressalte-se ainda que os contribuintes que haviam buscado o Poder Judiciário antes da liminar na ADI 4628 também ficaram protegidos pela modulação dos efeitos da decisão que considerou inconstitucional o Protocolo 21/2011.
Em 11.03.2015 o Plenário do STF julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 1º, II, e dos artigos 2º a 4º; 6º a 8º; e 11, todos da Lei 14.985/1996 do Estado do Paraná. A lei paranaense impugnada trata da concessão de benefícios fiscais por meio do ICMS. O Plenário, no julgamento desta ADI 4481/PR, mais uma vez ratificou a sólida jurisprudência do STF no sentido de que fere o art.155, § 2º, XII, g da Constituição Federal, a concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia celebração de convênio no âmbito do Confaz, nos termos da LC 24/1975.
No que tange ao art. 1º, "caput", I e parágrafo único; bem como ao art. 5º da lei paranaense, o STF não viu inconstitucionalidades. De fato, esses dispositivos estabelecem apenas a suspensão do pagamento do ICMS devido na importação de matéria-prima ou de material intermediário. Essa suspensão equivale a simples postergação do momento em que o ICMS deveria ser recolhido. O imposto é diferido do desembaraço aduaneiro para uma etapa subseqüente, ou seja, para o momento da saída dos produtos industrializados do estabelecimento.
Neste caso, a jurisprudência do STF permite diferir o recolhimento do ICMS - pois esse fenômeno não implica redução ou dispensa do imposto devido -, portanto, diferimento não representa benefício fiscal e dispensa a existência de convênios entre os Estados.
Por outro lado, a lei paranaense foi declarada inconstitucional em relação aos dispositivos que concediam parcelamento do pagamento do imposto em quatro anos sem juros e correção monetária; bem como aqueles dispositivos que concediam créditos presumidos de ICMS reduzindo artificialmente o valor do tributo.
Foram também declarados inconstitucionais os dispositivos que autorizavam o governador a conceder benefício fiscal por ato infralegal, afrontando, neste ponto, a regra da reserva legal.
No entanto, a parte mais importante deste julgamento da ADI 4481/PR, sob a relatoria do ministro Roberto Barroso, está na modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. O Plenário, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que tivesse eficácia a partir da data da sessão de julgamento.
O Plenário reconheceu que se trata de benefícios tributários inconstitucionais, mas que se deveria convalidar os atos jurídicos já praticados, buscando assim dar a segurança jurídica que os agentes econômicos tanto precisam. O STF, com isso, reconhece também que há pouca previsibilidade quanto as consequências reais da decretação de nulidade de atos legais, existentes no mundo jurídico há muitos anos. Ficou vencido o voto do Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão.
No momento em que o STF aceita modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de norma estadual, abre-se uma nova discussão. Se os efeitos dessa inconstitucionalidade começam a partir da data da sessão de julgamento, para dar segurança jurídica às operações pretéritas, é de se presumir que os créditos realizados pelos contribuintes destinatários das mercadorias também foram convalidados até a data em que o STF torna público que a norma estadual foi declarada inconstitucional.
A maior insegurança jurídica derivada da guerra fiscal está justamente nas glosas dos créditos realizadas pelos Estados destinatários das mercadorias contra seus próprios contribuintes. Antes mesmo de ingressar com ADI contra a norma do Estado remetente da mercadoria, o Estado destinatário já constitui o lançamento do ICMS creditado pelo seu contribuinte, acrescidos de juros e multas, tornado as operações interestaduais de alto risco em todo o país.
As operações interestaduais se tornaram de alto risco em todo o território nacional justamente porque o contribuinte destinatário da mercadoria não tem o poder de verificar se o seu fornecedor detém benefício fiscal irregular no Estado remetente. A nota fiscal carrega o ICMS destacado no campo próprio, autorizando o destinatário a exercer o direito ao crédito daquele montante. Não há como o cliente, fora do estrito campo comercial, ser informado da legitimidade do crédito destacado no documento fiscal. Neste ponto a insegurança jurídica é absoluta.
Não podemos nos esquecer que a glosa dos créditos de ICMS, que contenham benefícios fiscais irregulares no Estado remetente está sob julgamento do STF no RE 628.075/RS, que será decidido em repercussão geral. A ementa da recepção do STF do processo no STF é esclarecedora:
"ICMS. GUERRA FISCAL. CUMULATIVIDADE. ESTORNO DE CRÉDITOS POR INICIATIVA UNILATERAL DE ENTE FEDERADO. ESTORNO BASEADO EM PRETENSA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL INVÁLIDO POR OUTRO ENTE FEDERADO. ARTS. 1º, 2º, 3º, 102 e 155, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 8º DA LC 24/1975. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA."Nos casos julgados pelas Turmas do STF, revela-se a tendência da mais alta Corte de sempre convalidar a glosa do crédito do ICMS relativo à parte incentivada. Ou seja, a parcela do imposto em que não houve o efetivo recolhimento aos cofres do Estado remetente, o Estado destinatário tem legitimidade para glosar o crédito lançado contra a sua arrecadação.
Como exemplo temos o RE 491.653/MG, sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, que assim se pronunciou em sua ementa:
"TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DEVIDO O CREDITAMENTO DO MONTANTE EFETIVAMENTE RECOLHIDO NA OPERAÇÃO ANTERIOR. AGRAVO IMPROVIDO.
[...] II - A jurisprudência desta Corte possui entendimento firmado no sentido de que, nas operações interestaduais, o creditamento do ICMS na operação subseqüente deve corresponder ao montante que foi efetivamente recolhido na operação anterior. Precedentes."
No mesmo sentido estão as decisões, entre outras: RE 267.910/SP e RE 135.189/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão; AI 150.929-AgR/SP, Rel. Min. Nelson Jobim; AI 140.763-AgR/RS e AI 395.607-AgR/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; AI 605.470/MG Min. Ricardo Lewandowski.
Portanto, a tendência do Supremo Tribunal Federal, no julgamento em Repercussão Geral, seria manter o direito do Estado destinatário glosar o crédito da parte do ICMS incentivada irregularmente pelo Estado remetente. Mas com a decisão da ADI 4481/PR, na qual o STF modula os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, abre-se uma esperança para os contribuintes que tiveram ou terão seus créditos de ICMS glosados. Para dar segurança jurídica ao sistema, o STF deveria então decidir no RE 491.653/MG que os Estados destinatários só poderão glosar os créditos de ICMS para as operações realizadas após a decretação da inconstitucionalidade da norma.
Ficará uma gigantesca contradição se o STF modular os efeitos da decisão que declara inconstitucional a norma estadual que concede o benefício fiscal e deixar os créditos passíveis de glosa expostos a ação fiscal desde a publicação da norma inconstitucional.
José Antonio Pachecco - Ex Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo. Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil aposentado. Associado do MVO Advocacia Tributária e Empresarial (www.mvo.adv.br). Colaborador do site Decisões.
Leia em:http://www.decisoes.com.br/v29/index.php?fuseaction=home.mostra_artigos_boletins&id_conteudo=3938&k=TDFNVGd6TkRrd05qUTROREUyTlRjeU5qSTVOamswTnprMUkz#ixzz3XJs9gx90
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