Drawback: duas questões polêmicas

Drawback: duas questões polêmicas

Fonte: Valor Econômico

Por Gilberto de Castro Moreira Junior

O drawback foi instituído no Brasil de forma tímida pelo do Decreto nº 994, de 1936, e o instituto tomou os contornos que conhecemos atualmente pelo Decreto-Lei nº 37, de 1966, tornando-se um dos mais importantes mecanismos de estímulo às exportações brasileiras, mediante a desoneração tributos na importação de insumos e na aquisição no mercado interno.

As modalidades de drawback são três (isenção, suspensão e restituição de tributos), sendo que a mais comum é a de suspensão dos tributos incidentes na importação de mercadoria a ser utilizada na industrialização de produtos a serem exportados.

Dois temas hoje são bastante relevantes: (i) o prazo de decadência para o Fisco lançar os tributos em razão do descumprimento do regime; e (ii) a aplicação do princípio da vinculação física ou da fungibilidade para fins de comprovação do cumprimento do regime.

A suspensão desse regime não impede a ocorrência do fato gerador dos tributos alfandegários e a obrigação tributária

Comecemos pela decadência. Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso dos tributos alfandegários, a disciplina da decadência é dada pelo artigo 150, § 4º, do CTN.

O contribuinte antecipa o pagamento do tributo, efetuando o seu recolhimento em momento anterior ao registro da Declaração de Importação (DI) e sua homologação pela fiscalização alfandegária, momento que se configura como fato gerador.

O fato gerador dos tributos ora analisados, portanto, é o momento em que se inicia o prazo decadencial de cinco anos para a constituição do crédito tributário.

A questão que se faz mister destacar é que o "drawback suspensão" suspende o pagamento dos tributos alfandegários até que se efetive a exportação ou ocorra o inadimplemento, mas não suspende o acontecimento do fato gerador tributário, que ocorre quando do registro das DIs das mercadorias estrangeiras, momento em que a obrigação tributária se constitui plena e imediatamente, conforme previsto no § 1º, do artigo 113, do CTN.

A suspensão do regime de drawback não impede, a nosso ver, a ocorrência do fato gerador dos tributos alfandegários e a constituição da obrigação tributária. Como houve a ocorrência do fato gerador, tem-se início a contagem do prazo para a formalização da obrigação tributária, que ocorre com o lançamento tributário, evento este que deve ocorrer no prazo improrrogável e ininterrupto de cinco anos.

Vê-se que o prazo decadencial é de cinco anos contados do registro da DI, evento configurado pela legislação como sendo o fato gerador dos tributos aduaneiros.

Cumpre destacar que, mesmo estando suspensa a exigibilidade do crédito tributário, o Fisco está autorizado a efetuar o lançamento para prevenir a decadência, constituindo o crédito, o qual poderá ser exigido assim que cessar o evento responsável pela suspensão da exigibilidade, conforme, inclusive entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ (REsp 1.259.346).

O entendimento supra já encontrou respaldo na jurisprudência administrativa, mas nos dias atuais tem prevalecido o entendimento fundado no artigo 173, I, do CTN, ou seja, que o prazo de decadência se inicia no primeiro dia do exercício seguinte ao trigésimo primeiro dia subsequente à validade do ato concessório do drawback.

Especificamente em relação ao drawback, a ministra Denise Arruda do STJ frisa muito bem no REsp 1.006.535/PR que a decadência não se interrompe, nem se suspende, de modo que o regime aduaneiro de drawback é irrelevante na fixação do termo inicial do prazo para a constituição do crédito tributário.

Ainda que o artigo 752, § 3º, do Regulamento Aduaneiro de 2009 tenha dito que o prazo decadencial do "drawback suspensão" se inicia no primeiro dia do exercício seguinte ao dia imediatamente posterior ao trigésimo dia da data limite para exportação, o fato é que não há qualquer fundamentação legal para tal assertiva.

Outra controvérsia envolvendo o drawback passa pela utilização do princípio da vinculação física ou da fungibilidade para a comprovação do cumprimento do regime.

O Fisco tem fundamentado suas autuações no princípio da vinculação física, que nada mais é do que exigir que os insumos importados vinculados a um determinado ato concessório de drawback sejam exatamente os mesmos consumidos em bens exportados vinculados ao mesmo ato concessório.

Por outro lado, o principio da fungibilidade tem como fundamento a qualidade intrínseca dos insumos importados de serem fungíveis e poderem ser substituídos por materiais idênticos.

É de se destacar que, com a publicação da Lei 12.350/2010, importante alteração relacionada ao drawback veio contida em seu artigo 32, a qual consiste na aplicação plena do princípio da fungibilidade no drawback, permitindo então a substituição das matérias-primas inicialmente importadas com a suspensão dos tributos, por outras similares da mesma espécie, qualidade e quantidade, importadas ou adquiridas no mercado interno.

A questão não está pacificada no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), já que existem decisões a favor da vinculação física (Acórdãos CSRF nºs 9303-01.248 e 9303-00.210) e outras que defendem a fungibilidade (Acórdãos CSRF nºs 9303-00.211 e 0305.573 e 0305.562). Entendemos, no entanto, que a adoção do princípio da fungibilidade nos parece ser mais adequada nos dias de hoje.

Gilberto de Castro Moreira Junior é doutor em direito econômico e financeiro pela USP, conselheiro da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e sócio de Lautenschlager, Romeiro e Iwamizu Advogados

http://tributoedireito.blogspot.com.br/2014/04/drawback-duas-questoes-polemicas.html